Auto Penal Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 589/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NGC8
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0076578
Recurso de Apelación RPL 589/2017
Origen : Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Diligencias previas 1111/2016
Apelante: D. Desiderio
Procurador D. GABRIEL CASADO RODRIGUEZ
Letrado D. FRANCISCO LOPEZ SOBELLA
Apelado: YGC COMUNICACION S.L. y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS
Ponente : IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA
AUTO Nº 366/2017
MAGISTRADOS /
D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /
Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /
/
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO . Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia de doña Catalina en la que el 22 de enero de 2016 manifestaba que DON Desiderio había alquilado una prenda de vestir el día 2 de septiembre de 2015 (que ha sido valorada en 490 euros), debiendo devolverlo en un plazo no inferior a una semana, habiendo transcurrido más de cuatro meses sin que lo hiciera, pese a los requerimientos expresos que se habían formulado al efecto.



SEGUNDO . Tras tasar el valor de la prenda y oír a denunciante y denunciado, la Juez Instructora dictó Auto de fecha 19 de enero de 2017 por el que consideró completada la investigación y acordó continuar la tramitación de la causa por los cauces del procedimiento abreviado, por si los hechos reseñados, que imputaba al denunciado DON Desiderio pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida en relación con la prenda de vestir alquilada.



TERCERO . Contra dicha resolución se alzó en reforma y posterior apelación la representación procesal de DON Desiderio que considera que los hechos denunciados no constituyen delito alguno pues no actuó con ánimo de apoderarse de la prenda -que habría sido devuelta-, afirmando además que la investigación no había sido completa y solicitando la práctica de diligencias de investigación adicionales. La solicitud de reforma fue desestimada por Auto de 16 de marzo de 2017.

El recurso de apelación ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de YGC COMUNICCION SL., que han solicitado la confirmación de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO . Sobre la conclusión de la investigación. El artículo 779.1, regla 4ª de la LECriminal , en su actual redacción, indica al Juez Instructor: 'Si el hecho [investigado] constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.' Se da, así, paso a la fase de preparación del juicio oral. La resolución prevista en dicha regla cuarta, en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo Cuarto -esto es, la fase de preparación del juicio oral del procedimiento abreviado-, contiene un doble pronunciamiento: a) de una parte, implícitamente, declara suficiente y conclusa la investigación, y b) de otra, descartando cualquiera de los pronunciamientos restantes a los que se refiere el propio precepto (sobreseimiento libre o provisional de la causa, calificación como falta de los hechos investigados o inhibición a favor de la jurisdicción competente en caso de que lo sea la de Menores o la Militar) ordena la prosecución del procedimiento abreviado contra determinada persona por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen improcedente su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo art. 779), determinando al mismo tiempo los hechos punibles que se le imputan, lo que da paso a la fase de preparación del juicio oral.

Se trata de un doble pronunciamiento claramente valorativo: según el primero, se constata la inexistencia de otras diligencias relevantes o necesarias para la instrucción; por el segundo, se realiza una valoración jurídica tanto sobre los hechos y su relevancia penal (su punibilidad en expresión de la ley) como sobre la imputación subjetiva de los mismos ( ATS de 4 junio 2012 , Causa Especial 20339/2009; y SSTS 703/2003 de 13 de mayo ; 702/2008 de 30 de mayo ó 1203/2004 de 20 de octubre ). La imputación de los hechos objeto de investigación a persona determinada exige ya en este momento procesal un contundente nivel de certeza, un alto grado de probabilidad equivalente a los 'indicios racionales de criminalidad' que justifican el procesamiento en el procedimiento ordinario. No obstante, tal imputación no exige que el Instructor asuma funciones propias del enjuiciamiento, como lo sería atribuir la responsabilidad al imputado 'más allá de toda duda razonable' ( ATS de 4 de diciembre de 2013, Recurso de Casación núm. 20.284/2012 ).



SEGUNDO . Sobre la decisión de imputar al denunciado y declarar conclusa la investigación.

Apoyándose el recurso en la falta de tipicidad del hecho denunciado, además de en su inexistencia, esto es, en la insuficiencia de los indicios que sustentarían la imputación formulada por delito de apropiación indebida, resulta obligado realizar una consideración previa sobre el contenido y criterios del juicio de acusación que, en la fase intermedia del procedimiento abreviado, se atribuye legalmente al propio Juez Instructor, así como sobre la estructura típica del delito imputado.

a. Cabe recordar que la acción penal se entabla para que el Estado, a través de la Jurisdicción, ejerza la potestad punitiva. Esa característica otorga una configuración peculiar a ese ius ut procedatur en que la acción penal consiste. En efecto, como señalo el Tribunal Constitucional en la STC 41/1997, de 10 de marzo , 'al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales. Por eso, cada una de sus fases -iniciación ( STC 111/1995 , fundamento jurídico 3º); imputación judicial ( STC 153/1989 , fundamento jurídico 6º); adopción de medidas cautelares ( STC 108/1994 , fundamento jurídico 3º); sentencia condenatoria ( SSTC 31/1981 , 229/1991 y 259/1994 ) o derecho al recurso ( STC 190/1994 , fundamento jurídico 2º), se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece ( STC 109/1986 , fundamento jurídico 1º), la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del imputado'.

b. En nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con la estructura en fases del proceso penal, una vez completada y concluida la fase de investigación con la identificación indiciaria provisional de los hechos investigados penalmente relevantes y de las personas a las que cabe atribuir responsabilidad penal, habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que, según expresa el art. 779.1.1ª LECrim ., la perpetración del hecho investigado no aparezca 'suficientemente justificada' pues, de ser así, habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'; que será el libre, previsto en el art. 637.1º, 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa', o el sobreseimiento provisional, contemplado por el art. 641.1º, 'cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado lugar a la formación de la causa'.

Ambas modalidades de sobreseimiento, según ha indicado el Tribunal Supremo ( ATS de 31 de julio de 2013, recurso de casación 20663/2012 ), tienen fronteras poco nítidas y eficacia muy dispar, pues el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo. Aunque parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º (sobreseimiento provisional), no puede rechazarse la posibilidad de decidir en este momento procesal el sobreseimiento libre, pues no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), cuando se evalúa la consistencia de las acusaciones ya formalizadas por escrito, mostrando acuerdo o discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

En ambos momentos procesales (ahora nos encontramos en el primero), una vez formalizada la imputación o la acusación, la posibilidad, que se atribuye al Juez Instructor, de decretar el sobreseimiento asume en nuestro modelo procesal el papel del juicio de acusación. De esta forma, para entrar en el acto del juicio oral no basta con que exista una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2).

Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que -como hemos expresado- en el procedimiento abreviado se puede llevar a cabo en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779 (que no se ha utilizado en esta causa); o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECrim .).

c. El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos procesales.

Este juicio duplicado responde a vicisitudes ocasionadas por sucesivas reformas legislativas, pero puede adquirir sentido si atendemos a que la acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Juez Instructor al formalizar la imputación, o puede apoyarse en razonamientos hasta ese momento no valorados o analizados. En consecuencia, no cabe descartar que en este segundo momento procesal existan razones para denegar la apertura del juicio oral que no hayan sido evaluadas antes, al formalizar la imputación; pese a la apariencia de contradicción que puede comportar la sucesión de dispares decisiones del Juez Instructor. En consecuencia, la fase preliminar de investigación no solo sirve para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. Esta es la función del juicio de acusación, residenciada en este procedimiento en el Juez Instructor y no en el Tribunal de enjuiciamiento.

Conforme al criterio del Tribunal Supremo que ha sido ya expresado, la apreciación judicial de que la perpetración del delito investigado ha sido suficientemente justificada despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por ello se ha dicho reiteradamente que la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' a los que se refiere el art. 384 LECrim .

d. Tal configuración y atribución de responsabilidades procesales en nuestro modelo legal conduce a dos consideraciones: según la primera , el trámite en el que se plantea la cuestión debatida no puede erigirse en un simple filtro negativo de flexible laxitud, conforme al cual la mera posibilidad de haber cometido el hecho autorice a someter a un imputado a la carga del juicio oral; carga que no es solamente jurídica, sino también es gravemente limitativa de su reputación personal ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ) protegida también por la presunción de inocencia; de otra parte , el adelantamiento a un órgano distinto al de enjuiciamiento de la decisión sobre el juicio de acusación no autoriza a que el primero asuma funciones que no le son propias, como lo sería condicionar la continuidad del proceso a la existencia de una certeza sin duda razonable sobre la realidad del hecho (canon que expresa una regla de juicio que, de forma más intensa, restringe la posibilidad de condena penal).

Resumiendo el criterio expuesto, el Tribunal Supremo ha destacado en la resolución citada que '(...) los indicios racionales de criminalidad son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada.

Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, como hemos expresado, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.



TERCERO. Sobre la estructura típica de la apropiación de cosas muebles. Siguiendo la lógica del derogado art. 535 y 252 del Código Penal de 1973 y 1995, el artículo 253 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de la conducta imputada a DON Desiderio (primeros días del mes de septiembre de 2015) que ha sido considerada indiciariamente típica, sanciona a quienes '(...) en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido ' fijando pena distinta en función de si la cuantía apropiada supero o no la suma de 400 euros.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, no sin vaivenes, la interpretación jurisprudencial de este delito, destacando que ya el antiguo artículo 252 del Código Penal , al que sucede el actual art. 253, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: a) la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y b) la distracción de dinero, efectos o valores fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico, la cual se produce cuando el receptor destina el dinero recibido a finalidades distintas y ajenas a aquellas en cuya virtud se recibió ( STS 216/2016, de 15 de marzo ).

Esta consideración de la apropiación indebida se apoya en la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, 'se apropiaren y distrajeren', y se conforma sobre un distinto bien jurídico: contra la propiedad (el primero) y contra el patrimonio (en el segundo caso). La admisión, no exenta de disensiones doctrinales, sobre esta doble dimensión de la apropiación indebida permitió clarificar el discutido tratamiento de las tan habituales apropiaciones de dinero, toda vez que su extremada fungibilidad hace que su entrega a un tercero suponga, en sí misma, la de la propiedad, naciendo a favor del transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o del destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto. Quedó así ampliada la clásica concepción de la apropiación indebida que exigía -en todo caso- un acto ilícito de apropiación y el animus rem sibi habendi, aspectos que eran difíciles de visualizar cuando ya se había transmitido la propiedad al supuesto autor mediante la entrega del dinero.

Por tanto, al menos desde la STS 224/1998, de 26 de febrero (Caso Argentia Trust ) y aún antes, la jurisprudencia penal había admitido dos modalidades comisivas en el tipo de la apropiación indebida. Ambas modalidades presentan notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico- penal 'apropiarse indebidamente de un bien' no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino que se corresponde con 'actuar ilícitamente sobre el bien', disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo así de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En términos penales, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Y -en relación con el dinero- 'distraerlo' significa dar a lo recibido un destino distinto del pactado, esto es, administrarlo de forma desleal o perjudicial para los intereses que se gestionan o, dicho de otra forma, con abuso de las facultades conferidas, pero causando un perjuicio relevante al patrimonio administrado impidiendo que cumpla adecuadamente las funciones previstas por su titular. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero ajeno. Por ello se ha afirmado reiteradamente que la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, esto es, 'empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor', aunque hay que añadir que ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

En definitiva, tratándose de un bien mueble no fungible -una prenda de vestir- la distracción que se imputa al acusado sólo concurriría de haberse producido una disposición abusiva del activo patrimonial recibido que impidiera su recuperación por parte de quien se la entregó con otro fin o, más sencillamente, su apropiación definitiva. Y así, son casos típicos de distracción abusiva y típica los usos que, en sí mismos, implican una pérdida de valor y el ejercicio de facultades dominicales sólo propias del propietario, como lo es la venta del bien, pues el uso y disfrute es también característico de la posesión, salvo que sea tan dilatado en el tiempo que permita deducir un ánimo definitivo de apropiación.

Es verdad que el exceso intensivo o cualitativo en el uso de un bien mueble que es recibido para un fin concreto y por un tiempo concreto -su reparación, su custodia o su utilización, por ejemplo- no constituye delito de apropiación indebida, salvo que, por las características del uso indebido se pueda deducir un ánimo definitivo de apropiación por parte del usuario, como lo sería el caso de quien niegue haberlo recibido o de quien, sin haberlo hecho, afirme haberlo devuelto. Esta conclusión descarta la tipicidad de los usos ocasionales que se desvían de la finalidad de entrega, pero no equivalen a la apropiación.

Y así la jurisprudencia citada ha reiterado que 'el bien jurídico protegido en la apropiación indebida es la propiedad cuando, como sucede en el caso presente, se transmite la posesión de una cosa no fungible como es un automóvil, que debe ser devuelto una vez realizado el uso para el que había sido entregado. Precisamente este dato característico de la obligación de devolver «in natura», exige que para la existencia del delito concurra un evidente ánimo de lucro apropiatorio que evidencie el propósito del autor de transformar aquella posesión originariamente transmitida en virtud de un negocio jurídico lícito, en una propiedad definitiva que arranque la cosa del patrimonio de su titular para integrarla en el patrimonio del sujeto activo del delito. Solamente mediante la concurrencia del ánimo apropiatorio es posible incluir las conductas en las previsiones del tipo penal de la apropiación indebida'. De esta forma, el tipo subjetivo del injusto no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse del objeto o la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del bien puesto provisionalmente a disposición de otro.



CUARTO . A tenor de los criterios expuestos el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la decisión judicial de 19 de enero de 2017, confirmada el 23 de marzo siguiente, por la que se acordó seguir el procedimiento previsto en el Capítulo Cuarto LECrim. -esto es, la fase de preparación del juicio oral del procedimiento abreviado- al aparecer suficientemente expresada e indiciariamente justificada en la causa - por datos objetivos- la supuesta comisión del delito de apropiación indebida que se le imputa. La imputación se apoya en varios datos objetivos que se ponen de manifiesto, ya, en la denuncia inicial: la prenda de vestir - cuyo valor ha sido tasado por dos peritos en más de 400 euros- fue alquilada, fue reclamada su devolución, y no se ha acreditado objetivamente que haya sido devuelta, por más que se afirme su devolución. Esto es, pese a existir versiones contradictorias sobre el hecho de la devolución, la denunciante mantiene que la misma no se ha producido, cuestión esta que sólo se puede dirimir a través de un juicio de credibilidad y verosimilitud de ambas manifestaciones que es propio de la fase de enjuiciamiento, y no del juicio de acusación.

En el recurso se aduce, pero no se justifica, que la investigación no ha sido suficientemente completada para formular el juicio de acusación. Las diligencias que han sido solicitadas como complementarias no son decisivas para resolver la cuestión nuclear que se plantea en el presente caso; esto es, si la prenda arrendada ha sido o no devuelta, dado que el tiempo transcurrido desde septiembre de 2015 permite apreciar un ánimo de apropiación definitiva. No son decisivas porque sobre este hecho nada adicional se aduce que puedan aportar la denunciante, el administrador de la entidad denunciante ni el hermano del denunciado, pudiendo contrastarse mediante una pericial contradictoria el valor de uso de la prenda, lo que, en todo caso, no descartaría el carácter delictivo de la supuesta apropiación, si ésta se declarase realizada. El apelante conoce la denuncia desde que fue oído en declaración en el atestado el 17 de febrero de 2016 ha tenido tiempo suficiente para participar en la investigación y ejercer su derecho de defensa. A lo que se ha de añadir que el procedimiento abreviado es más garantista del que corresponde desarrollar para el enjuiciamiento de delitos leves (su apelación es revisada por un Tribunal, no por un único Juez), por lo que en nada perjudica al apelante la opción por dicha tramitación.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar el recurso de apelación, por considerar justificada la imputación objetiva y subjetiva de los hechos que se contiene en las resoluciones cuestionadas. En tal medida, no se aprecian razones que permitan estimar su recurso, aunque tampoco que justifiquen la imposición de costas. En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Desiderio contra el Auto de 19 de enero de 2017, ratificado el siguiente 23 de marzo de 2017 (Diligencias Previas núm.

1.111/2016; Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid), que acordó la continuación del proceso, dando lugar a la fase intermedia, declarando imputado al mismo por un delito de apropiación indebida, el cual se confirma íntegramente .

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, si las hubiere. Notifíquese este auto al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia, en su caso, las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.