Auto Penal Nº 366/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 399/2021 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00366/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: 662000

N.I.G.: 06083 41 2 2021 0000743

RT APELACION AUTOS 0000399 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000126 /2021

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Germán

Procurador/a: D/Dª JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado/a: D/Dª DOMINGO JOSE HIDALGO RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Núm. 366/2021

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Penal núm. 399/2021

Diligencias Previas núm. 126/2021

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, el presente recurso de apelación penal, dimanante de las Diligencias Previas núm. 126/2021 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, siendo parte apelante, don Germán, representado por el Procurador don Juan Luis García Luengo y defendido por el Letrado don Domingo José Hidalgo Rodríguez, y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida se dictó, en sus Diligencias Previas núm. 126/2021, el día 17 de septiembre de 2021, auto cuya Parte Dispositiva es:

'Se decreta por esta causa la PRISIÓN PROVISIONAL, comunicada y sin fianza de Germán, como presunto autor de un delito de DELITO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL, de TRÁFICO DE DROGAS TÓXICAS, de FALSEDAD DOCUMENTAL, de INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS, de OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS, de REVELACIÓN DE SECRETOS, de COHECHO, de DENUNCIA FALSA y de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS a disposición de este Juzgado.

Estando declarada la causa secreta, notifíquese íntegramente esta resolución al Ministerio Fiscal. A las demás partes personadas, notifíquese a excepción del fundamento de derecho TERCERO punto 2.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto la defensa del investigado don Germán interpone recurso de apelación, que se admitió a trámite y del que se confirió al Ministerio Fiscal el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quien lo evacuó, impugnándolo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, y hecho, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 5 de octubre de 2021, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, pasando a esta Ponente por diligencia de 8 de octubre de 2021, señalándose vista para el día 14 de octubre de 2021 a las 11:00 horas, vista que se celebró el día señalado con el resultado que consta en la grabación correspondiente, tras la cual se procedió a la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la defensa del investigado don Germán, interponiendo recurso de apelación, contra el auto de fecha 17 de septiembre de 2021 que acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, solicitando: 1º Se declare la nulidad de dicha resolución y la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad personal, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y de defensa, y se le restablezcan esos derechos; y 2º Subsidiariamente, se acuerde su libertad provisional con fianza y/o con obligación de comparecencia ante la autoridad judicial los días y momentos que determine, invocando, como motivos: 1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución Española), en relación con el artículo 4.1 de la Directiva 2016/343/UE, de 9 de marzo de 2016; 2. Vulneración del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en relación con el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de la Unión Europea, y vulneración del derecho de defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española) con afectación del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 y 3 de la Constitución Española); y 3. No concurrencia de los requisitos para mantener la prisión provisional, en base a los siguientes argumentos, que resumimos así:

- Primer Motivo: La resolución recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia del investigado recurrente.

Tras invocar la sentencia núm. 83/2019, de 17 de junio del Tribunal Constitucional, en la que se pronuncia sobre el derecho a la libertad personal en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, en un proceso en el que se había prorrogado el secreto de las actuaciones, se afirma que el Letrado de la defensa, desde el primer momento solicitó el atestado policial en la Comisaría de Policía, como consta en su comparecencia con anterioridad a la toma de declaración del investigado en dependencias policiales, así como el expediente judicial en el Juzgado de Instrucción, en la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo claramente insuficiente, a los efectos del derecho de defensa, lo facilitado con carácter previo a esa comparecencia, amen de no corresponderse con el contenido de la providencia dictada al efecto:

1) Escrito de información de hechos esenciales que se investigan: es un ' copia y pega' literal del anexo que se le entregó al Letrado y al investigado en la Comisaría de Policía, y que contiene unas manifestaciones subjetivas y conclusivas, sin mencionarse ni una sola vez la presunción de inocencia, ni que presuntamente ha cometido tales hechos; contiene, pues, una declaración judicial de hechos probados, sin posibilidad de defensa.

2) Declaraciones de los investigados en sede policial: solo se entregó de tres de los seis que declararon, ninguno de ellos Policía, y ninguno de los mismos implica ni directa, ni indirectamente al recurrente.

3) Antecedentes penales de los investigados: se entregó solo el certificado de inexistencia de antecedentes penales del recurrente.

4) Folios 366-378 del atestado núm. NUM000, con el resultado de las diligencias de entrada y registro: no son las diligencias de entrada y registro realizadas y confeccionadas por el Letrado de la Administración de Justicia, sino una exposición del resultado de las mismas, nuevamente, valoraciones subjetivas y parciales, encaminadas a inculparle penalmente; se refieren los efectos intervenidos en el domicilio del recurrente.

Con lo entregado a dicha parte, y en lo que al investigado recurrente se refiere, no hay elementos de los que puedan desprenderse motivos legales o indicios para enervar la presunción de inocencia para declarar su ingreso en prisión preventiva.

Expresa su queja respecto a la supresión en la notificación al mismo del auto recurrido de la expresión de los indicios que pesan sobre él, por aplicación del artículo 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando, por imperativo legal, siquiera de forma somera, se debieron hacer constar las fuentes de prueba de las que se desprendían los indicios de delito y los riesgos que llevaron a adoptar esa medida cautelar y una sucinta descripción de los hechos imputados.

Concluye que es, precisamente, la presunción de inocencia la que debe impedir la aplicación al mismo de la medida cautelar de prisión preventiva.

- Segundo Motivo: Tras invocar la sentencia núm. 39/2019 del Tribunal Constitucional, reitera que tanto en sede policial, como en sede judicial, solicitó acceder a las actuaciones, vulnerándose en ambas sedes el artículo 7.1 de la Directiva 2012/13/UE y el artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, pues no se le ha garantizado la entrega a la persona detenida o a su Abogado de aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar, de manera efectiva, la legalidad de la privación de libertad.

En el auto recurrido no se reflejan, ni siquiera sucinta y someramente, los hechos en los que se sustenta la imputación de los delitos que se recogen, ni los indicios que, a resultas de lo investigado hasta ahora, pesan sobre el recurrente, infringiéndose el artículo 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

De los elementos de las actuaciones a los que el Juez Instructor ha permitido el acceso, y a los que hay que estar, no se desprenden motivos, ni indicios para acordar respecto al mismo la medida cautelar de prisión provisional, vulnerándose, con ello, su derecho a la libertad personal y a la presunción de inocencia, y provocándole indefensión.

- Tercer Motivo: No se dan los requisitos para mantener la prisión preventiva, pues ni hay riesgo de fuga, ni de impedir la práctica de diligencias.

Cuestiona, en concreto, la afirmación, que entiende antijurídica, contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida, al dar por sentado, la comisión de un delito de actuación obstruccionista en una investigación, dando por cierto lo que ni tan siquiera conoce el investigado, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia.

El Inspector de Policía don Germán es un funcionario de intachable hoja de servicios, que está a disposición de la Justicia, que tiene arraigo personal, familiar y social, no existiendo, por ello, razón alguna para creer que vaya a sustraerse de la acción de la justicia, y ello podría solventarse imponiéndole una fianza acorde a su capacidad económica, o/y bien haciéndole comparecer ante la Autoridad Judicial con la periodicidad que se considere necesaria, incluso diariamente las veces que se decida por la Autoridad Judicial.

A este escrito de recurso se opuso el Ministerio Fiscal.

Como puede comprobarse del resumen de las alegaciones del recurso, en los tres motivos invocados se repiten afirmaciones en las que se insiste tanto en la insuficiencia de la información y documentación proporcionada por el Juzgado de Instrucción por mor del secreto de actuaciones decretado, como en la notificación parcial del auto por el que se decreta la prisión provisional del recurrente, y que conlleva la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y de defensa, y a la libertad personal, provocándole ello indefensión, vulnerándose la normativa europea y nacional y la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por ello, debemos comenzar examinando estas cuestiones, y solo, si fueran desestimadas, entrar en el examen de la concurrencia o no de los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar que nos ocupa conforme al artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar afirmando que el derecho a la presunción de inocencia del investigado recurrente permanece incólume, y no se desvirtuará sino y, en su caso, hasta el acto del juicio oral y en virtud de la prueba que se practique en el mismo conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Dicho lo anterior, y para seguir una exposición ordenada, comenzamos con la información y documentación recibida por la defensa del investigado recurrente del Juzgado de Instrucción -a lo acaecido en sede judicial nos vamos a limitar, al ser lo relevante a los efectos que nos ocupan-, ante la queja de la misma de su insuficiencia, con la grave afectación que ello conlleva de su derecho de defensa, y le provoca la consiguiente indefensión.

Conforme al artículo 520.2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre los derechos de toda persona detenida o presa, está el derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad, y conforme al artículo 505.3 de la misma Ley, y en relación con la comparecencia prevista en dicho precepto, se dice ' En dicha audiencia, si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitare que se decrete la prisión provisional del investigado o encausado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieren realizar alegaciones y proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las setenta y dos horas antes indicadas en el apartado anterior. El Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.'

En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante unas diligencias previas declaradas secretas por el Juzgado de Instrucción, conforme al artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. No obstante, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes cuando resulte necesario para:......'

Por ello, es necesario conciliar aquel derecho del investigado privado de libertad y los fines del secreto de las actuaciones.

Al respecto nos encontramos con una consolidada doctrina constitucional, plasmada en la sentencia del Tribunal Constitucional invocada en el recurso, la núm. 83/2019, de 17 de junio, y reiterada en las núms. 94/2019 y 95/2019, de 15 de julio, núm. 180/2020, de 14 de diciembre, y más recientemente, en la núm. 80/2021, de 19 de abril, ésta última también invocada por el recurrente, esta vez en el acto de la vista celebrada, y esa doctrina es la siguiente:

1. Con carácter general, corresponde al Juez Instructor velar porque el detenido, una vez que se encuentra a su disposición ( artículo 17.2 de la Constitución Española), sea debidamente informado de sus derechos y garantías procesales ( artículos 17.3 de la Constitución Española y 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), procurando que esa información se le facilite por escrito de forma inmediata y, en todo caso, con anterioridad a alguno de los momentos en los que pueda verse comprometida la efectividad de su derecho de defensa, particularmente, destacables son los momentos de recibirle declaración y de decidir sobre su situación personal.

2. Mientras que el derecho a ser informado sobre los hechos investigados y sobre las razones que han llevado al detenido a presencia judicial debe ser promovido directamente por el Juez Instructor, proporcionando de oficio al investigado y a su defensa cuantos detalles fácticos y jurídicos sean necesarios ( inciso 1º del artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), los restantes derechos enumerados en dicho precepto, y, entre ellos, el acceso a los materiales del expediente relacionados con su privación de libertad que resulten esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad (letra d) de dicho precepto) requieren, en cambio, de la rogación por el interesado, quien después de ser informado del derecho que le asiste en tal sentido habrá de exteriorizar su voluntad de hacer uso del derecho o derechos de que se trate.

3. La conexión entre el derecho a conocer las razones de la privación de libertad y el de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnarla explica, en gran medida, el contenido de esta segunda garantía, puesto que, a partir de la información recibida, y para contrastar su veracidad y suficiencia, el privado de libertad puede solicitar acceso a aquello que recoja o documente las razones aducidas, activando, con ello, su derecho.

4. En cuanto al acceso al expediente que, vinculado a la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en garantía de su libertad personal, incumbirá al investigado o encausado con el fin de rehuir una situación de indefensión ( artículo 17.1, en relación con el artículo 24.1, ambos de la Constitución Española), el sentido constitucional de estos derechos lleva a interpretar que, desde el momento en el que el órgano judicial haya informado de que se va a celebrar esta comparecencia, estará habilitado el investigado para expresar, por sí o a través de su abogado, su voluntad de acceder al expediente con la finalidad de tomar conocimiento de lo necesario para rebatir la procedencia de las medidas cautelares privativas de libertad que puedan interesar las acusaciones.

Dado que es, precisamente, ésta su finalidad, el uso del derecho que le asiste no podrá posponerse más allá del momento en que, durante la propia comparecencia, una vez expuestas sus alegaciones por las acusaciones, llegue el turno de intervención de la defensa del interesado; y ello, porque ha de ser con anterioridad a que el órgano judicial adopte una decisión sobre la libertad del mismo cuando éste, potencialmente afectado por la medida cautelar que vaya a interesarse, tenga la oportunidad de requerir, por sí o a través de su representante en el proceso, ese acceso al expediente que le permita disponer de aquellos datos que, como consecuencia de las diligencias practicadas, puedan atraer una valoración judicial última de pertinencia de la medida cautelar privativa de libertad que se solicite, conforme a los fines que la justifican.

Mostrada, pues, por el justiciable o por su defensa la voluntad de hacer uso del derecho reconocido en el artículo 520.2.d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, compete al órgano judicial darle efectividad del modo más inmediato y efectivo posible, interrumpiendo, si fuere preciso, la comparecencia ya iniciada, sin perjuicio de su reiteración en fase posterior.

5. Aplicándose lo hasta aquí expuesto al común de supuestos del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando nos encontramos en el seno de una causa declarada total o parcialmente secreta, en la que confluyen entonces el interés de defensa vinculada a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española) y el interés en no perjudicar los fines con relevancia constitucional de los que es tributario el secreto, consecuencia de la interpretación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( artículo 1.1 de la Constitución Española), deben conciliarse ambos.

No hay duda de que el secreto sumarial incide, siquiera temporalmente, en las capacidades de defensa del investigado, limitando sus posibilidades de conocer e intervenir en el desarrollo de la investigación penal.

Eso sí, el sacrificio del pleno disfrute por el justiciable de sus derechos y garantías que ello implica no exime, sin embargo, de la obligación de informarle debidamente sobre los hechos que se le imputan y sobre las razones motivadoras de su privación de libertad, y tampoco se le puede privar, en términos absolutos, de su derecho de acceder a las actuaciones para cuestionar e impugnar la legalidad de la privación de libertad, cercenando con ello toda posibilidad de defensa frente a la medida cautelar.

Del otro lado, los fines a los que legal y constitucionalmente sirve el secreto sumarial no pueden desvanecerse como consecuencia del ejercicio efectivo de los indicados derechos del justiciable, pues, en tal caso, el secreto perdería su razón de ser; así, se desprende de la doctrina constitucional y de la Directiva 2012/13/UE cuando admite que el acceso al expediente penal pueda ser denegado ante el riesgo de perjudicar una investigación en curso (artículo 7.4) siempre, eso sí, desde una interpretación restrictiva de esta limitación y respetuosa con el principio de equidad.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene apreciando que, de conformidad con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, resulta necesario proporcionar un grado de acceso al expediente que permita al interesado disfrutar de una efectiva oportunidad de conocer en lo esencial los elementos en que los se sustenta su privación de libertad, sin perjuicio de lo cual está justificada la denegación del acceso al expediente penal en determinados casos, como cuando estamos ante una investigación compleja que afecta a la actividad criminal de un conjunto de individuos o bien cuando incluye determinados documentos, como sucede con los clasificados; en cualquier caso, el eficiente desarrollo de la investigación, siendo un objetivo legítimo, no puede conseguirse a expensas de restricciones sustanciales de los derechos de la defensa que se dilaten en el tiempo mientras el investigado permanece en situación de prisión provisional, en estos supuestos, caso de solicitarlo el interesado, deberá ponderarse aquello que resulte necesario para poder ejercitar una defensa eficaz frente a la privación de libertad, la expresión ' en todo caso' incorporada al artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para referirse a esta situación no comporta, en su entendimiento constitucional, una suerte de alzamiento del secreto sumarial que abra ilimitadamente la causa o alguna de sus piezas, declaradas secretas, al conocimiento de las partes en situación, efectiva o potencial, de privación de libertad, a resultas de lo que suceda en la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, muy al contrario, subordina la toma de conocimiento de lo actuado a lo estrictamente necesario en orden a comprobar la regularidad de la medida privativa de libertad, debiendo facilitarse tan solo lo imprescindible para, dado el caso, cuestionar su pertinencia y promover su impugnación.

Así, pues, el secreto sumarial habrá de convivir, en estos casos, con una accesibilidad al sumario que constriña el nivel de conocimiento por el investigado del resultado de la investigación a aquello que resulte esencial -en el sentido de sustancial, fundamental o elemental- para un adecuado ejercicio de su defensa frente a la privación de libertad, siempre previa solicitud expresa por su parte en tal sentido.

Determinados por el Juez Instructor los elementos fundamentales del caso en clave de privación de libertad, la efectividad de la garantía requiere que la información se suministre al interesado por el mecanismo que resulte más idóneo, a criterio del órgano judicial: extracto de materiales que obren en las actuaciones, exhibición de documentos u otras fuentes de prueba, entrega de copias o de cualquier otro soporte o formato, siempre que garantice el ajuste con los datos obrantes en el expediente y permita un adecuado uso en términos de defensa; no basta, por tanto, con la información que verbal y genéricamente pueda proporcionarse en tal sentido.

Y es significativo el período durante el cual el investigado, privado de libertad, haya estado a su vez privado del acceso íntegro al procedimiento, y ello porque la prolongación en el tiempo del secreto no puede constreñir indefinidamente un ejercicio del derecho de defensa que llegue a abarcar la totalidad del sumario, desautorizándose constitucionalmente todo proceso penal que, como consecuencia de la declaración judicial de secreto, se geste a espaldas del investigado y recorte así sus derechos y garantías en el proceso ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El factor tiempo juega, por sí mismo, un papel altamente relevante en toda causa declarada secreta; el transcurso del tiempo provoca, pues, efectos tanto en la privación provisional o preventiva de libertad como en la declaración sumarial de secreto, operando como indudable factor a ponderar en su convivencia con el interés del investigado en conocer el contenido íntegro de las actuaciones, de modo que a medida que avance el período de investigación los intereses del investigado irán sobreponiéndose al interés en el mantenimiento del secreto.

Por todo ello, si la virtualidad del secreto puede operar como valor preponderante en los comienzos de la investigación en la que se decreta, bien por ponderación de los intereses en presencia ( artículos 301 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), bien por mandato legal y sin necesidad de expresa declaración en el caso de adoptarse medidas de investigación tecnológica ( artículo 588 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo provocar incluso que el derecho de defensa del investigado sobre el que se ejecuta una medida cautelar personal privativa de libertad tropiece con parcelas de investigación desconocidas, no es menos cierto que el paso del tiempo debilita aquel interés, que puede predominar en un principio.

Pues bien, expuesta la anterior doctrina constitucional, en el caso de autos nos encontramos que:

Como bien afirma el recurrente, por el Juez de Instrucción, por providencia de fecha 17 de septiembre de 2021, en la que se convocaba a las partes a la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver sobre la situación personal de los detenidos, invocando el artículo 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' y en aras de salvaguardar el derecho de defensa' se acordó facilitar a los Letrados de los mismos el acceso a: '1.- Copia íntegra de la información de hechos esenciales que se investigan. 2.- Declaraciones de los investigados en sede policial. 3.- Antecedentes penales de los investigados. 4.- Folios 366 a 378 del atestado Nº NUM000 UAI, con el resultado de las entradas y registros.'

Se afirma en el recurso ' En sede judicial, en la comparecencia del art. 505LECrim, el Letrado de esta defensa volvió a solicitar copia del atestado y de las actuaciones, haciendo constar que la entrega por providencia, poco antes de tal comparecencia del art. 505LECrim, era netamente insuficiente a los efectos del derecho de defensa y de lo manifestado en la comparecencia en Comisaría. El contenido de la providencia no se corresponde con lo que al Letrado que suscribe se le entregó......'

Pues bien, no podemos aceptar estas afirmaciones, hemos visionado la grabación de la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del investigado recurrente, y así, cabe apuntar que la misma se inicia con una introducción del Juez Instructor respecto a la fecha de inicio de la instrucción judicial y a las medidas judiciales restrictivas de derechos en ellas acordadas, a saber, intervención de los teléfonos móviles de los miembros del Grupo de Estupefacientes de Mérida, instalación de un dispositivo de grabación en el despacho de dicho grupo en la Comisaría del C.N.P. de Mérida e instalación de un software para el control remoto del terminal del teléfono de uno de los agentes investigados, y posteriormente, otras como la instalación de dispositivos de geolocalización en los vehículos de los agentes de dicho grupo.

Acto seguido, se concede la palabra al Ministerio Fiscal, quien interesa la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado recurrente en base a las razones que expone en el informe emitido en ese momento.

Y seguidamente, se concede la palabra al Letrado de la defensa, quien, si bien, entre otras alegaciones, se queja de la indefensión sufrida y afirma que ' se les ha abocado a trabajar desde la opacidad, no sabe sobre lo que declara', llega a decir 'en una hábil jugada procesal, que agradecemos, este Juzgado nos ha hecho entrega, no de pareceres jurídicos, no de pareceres jurídicos, y ahí, le alabamos el gusto, sino copia de lo que ha considerado oportuno, y en lo que nos ha entregado y en lo que se refiere a nuestro patrocinado, ¿se nos puede decir de qué se le acusa?', si bien, en el acto de la vista, lo que apuntó es que el Juez Instructor 'intenta adornar lo que dice el Tribunal Constitucional.'

En ningún momento en dicha comparecencia apuntó que la documentación entregada por el Juzgado no era la que recogía la providencia citada, y en ningún momento solicitó que se le entregara más información y/o documentación.

En la sentencia núm. 80/2021 del Tribunal Constitucional, antes citada, en la que se entendió lesionado el derecho de los demandantes a recibir en aquel momento conocimiento de lo esencial en las actuaciones para impugnar la medida cautelar de prisión provisional que instantes antes había interesado el Ministerio Fiscal, se les concedió el amparo pretendido y se declaró la nulidad del auto que acordaba la prisión provisional de los solicitantes de amparo, era en un supuesto en el que no se les procuró a los recurrentes acceso alguno, aún limitado, a las actuaciones, y en el que el Letrado de la defensa solicitó expresamente el acceso a una serie de diligencias de investigación -escuchas telefónicas, seguimientos, entrada y registro-, sin que el Juzgado de Instrucción ofreciera información alguna en base a que era una causa secreta y seguida en otro Juzgado, habiendo pasado a su disposición como Juzgado en funciones de guardia, y así, concluía 'La solicitud de los demandantes se ajustó así tanto al requisito formal de rogación expresa, como al temporal vinculado a la comparecencia del art. 505LECrim, antes indicados. La vulneración de su derecho dimana del hecho mismo de que, pese a mostrar en tiempo y forma ese claro disenso, la comparecencia continuara hasta su finalización, sin suspenderse para atender aquella petición y permitirles con ello adquirir conocimiento de lo necesario para cuestionar las razones que habrían de justificar la medida cautelar, antes de que se resolviera judicialmente sobre su situación personal.'

En la sentencia núm. 83/2019 del mismo Tribunal, también antes citada, se refería a un supuesto en el que tampoco hubo acceso alguno, aún limitado, de las actuaciones, y en el que también se solicitó expresamente en la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la voluntad de ejercitar el derecho a acceder a lo esencial de las actuaciones para defenderse de la privación de libertad interesada, petición que fue denegada.

El supuesto que ahora nos ocupa es diferente, no hubo tal petición, de ahí que no proceda, en estos momentos, realizar esa queja, la petición de información está sometida a un principio de expresa rogación, puesto que es a partir de la información recibida y para contrastar su veracidad y suficiencia, cuando el privado de libertad puede solicitar acceso a aquello que recoja o documente las razones aducidas.

Es más, recordando que el acceso a las actuaciones a tal fin no permite un conocimiento íntegro de las actuaciones declaradas secretas, como parece pretender el recurrente, lo que dejaría vacío el secreto sumarial, algo que no es permitido, tal y como señala la sentencia antes citada del Tribunal Constitucional núm. 83/2019, el recurrente se limita a denunciar la vulneración del derecho de defensa por no haberse permitido el acceso a los documentos relacionados con el expediente, sin especificar las actuaciones obrantes en la causa, mencionadas por el Juez Instructor al inicio de la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Es decir, nos encontramos ante una alegación genérica de indefensión, sin petición concreta de las actuaciones necesarias para su defensa.

Por todo ello, debe ser rechazada la pretensión de nulidad por efecto de vulneración del derecho de acceso a los elementos esenciales de las actuaciones necesarios para articular la defensa frente a la petición de prisión provisional solicitada contra el recurrente por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la notificación del auto decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado recurrente, en la que se omite el punto 2º del fundamento de derecho tercero, hemos de partir del artículo 506.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'Si la causa hubiere sido declarado secreta, en el auto de prisión se expresarán los particulares del mismo que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse.En ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al investigado o encausado.'

En el supuesto de autos, en la notificación al investigado recurrente se ha omitido la parte del fundamento jurídico tercero en la que se recogen los diferentes indicios existentes contra el mismo y las diligencias de investigación de las que derivan éstos, según el Juez Instructor, respecto a los distintos hechos y delitos imputados a aquel, teniendo conocimiento el recurrente de esos hechos imputados, que son los que se recogían en la información de elementos esenciales que le fue entregada, donde se enuncian los mismos uno a uno, con los diferentes datos de fechas, atestados, personas relacionadas, etc.; hechos imputados, hechos por los que es investigado, en modo alguno, hechos probados, eso solo lo dirá, en su caso, una sentencia firme, tras la celebración del juicio oral, y ello, se utilice o no en el atestado policial, en la referida información y en la resolución recurrida el término ' presuntamente', pues, como ya hemos indicado, la presunción de inocencia la mantiene el investigado recurrente incólume.

Por cierto, ante la insistencia en el escrito de recurso y en el acto de la vista respecto a que ' el Juez Instructor juzga y decide que el investigado es autor de los delitos imputados', como apuntó el Ministerio Fiscal en la vista celebrada, en el punto 2º del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, que efectivamente no conoce la parte recurrente por el secreto sumarial, siempre se habla de 'indicios racionales para creer que......', ' se infiere......' y 'la presunta participación......'.

Y sí se plasman los fines pretendidos con la medida cautelar adoptada, como exige el precepto ante transcrito, pese a lo que se dice en el escrito de recurso.

Dado el secreto de las actuaciones, en modo alguno, se tenían que recoger las 'fuentes de prueba' de las que se desprenden los indicios de delito, como tampoco éstos, pese a la insistencia del recurso.

Por todo lo cual, no procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida, como se interesaba en el escrito de recurso, al no apreciarse la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad personal, a la tutela judicial efectiva y de defensa.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, hemos de comenzar recordando, como ya hemos dicho en otras ocasiones, que desde la perspectiva de la Constitución, la prisión provisional es una medida cautelar cuya profunda incidencia en la libertad personal condiciona su aplicación en términos muy estrictos; la adopción de tan drástica medida, además de partir, como presupuesto, de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir, como objetivo, algún fin constitucionalmente legítimo, y, en este ámbito, lo es únicamente la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso (entre ellos, el peligro de fuga, la posibilidad de obstrucción de la investigación y la reiteración delictiva), y que en la resolución que la acuerde o la mantenga han de reflejarse datos que permitan apreciar no solo la concurrencia de motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona afectada, sino también la concurrencia de alguno de esos fines justificativos, fines a los que se refiere el artículo 503.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, la prisión provisional, según determina el artículo 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo podrá acordarse cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral,.........

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto......

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

Y añade el núm. 2 del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,'También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer'.

Asimismo, hemos de recordar el tenor del artículo 504.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,'La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.'

Pues bien, dicho todo lo anterior, en el supuesto que nos ocupa, concurren todos los requisitos antes transcritos para que pueda adoptarse y mantenerse la medida cautelar de prisión provisional, sin que se haya producido un cambio de circunstancias desde la adopción de esa medida cautelar hace un mes:

1) Consta en la causa la existencia de unos hechos que presentan caracteres de delitos sancionados, por sí solos o junto con otros, con penas cuyos máximos son superiores a dos años de prisión, delito de Organización Criminal del artículo 570 bis del Código Penal, delito de Tráfico de Drogas de los artículos 368 y 369 del Código Penal, delito de Falsedad Documental del artículo 390 del Código Penal, delito de Infidelidad en la Custodia de Documentos Públicos del artículo 413 del Código Penal, delito de Omisión del Deber de Perseguir Delitos del artículo 408 del Código Penal, delito de Malversación de Caudales Públicos del artículo 432 del Código Penal, delito de Cohecho de los artículos 419 y 421 del Código Penal y delito de Denuncia Falsa del artículo 456 del Código Penal, según se refiere en la resolución recurrida, y teniendo en cuenta que estamos en el estadio inicial del procedimiento, y todo ello, sin perjuicio de una ulterior calificación.

2) Aparecen en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente de dicho delito a la persona contra quien se ha dictado la medida cautelar de prisión provisional, como se recoge en el auto recurrido, sin que entremos a detallar los mismos al encontrarse la causa declarada secreta y no haberse notificado la parte de la resolución recurrida que los recoge al investigado recurrente, indicios que derivan de las diligencias de instrucción practicadas, como se recoge en dicha resolución, y a las que se refirió el Juez de Instrucción al inicio de la comparecencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por supuesto, y de conformidad con el artículo 507.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se le notifique el auto íntegro, una vez levantado el secreto de las actuaciones, podrá discutir, a través del correspondiente recurso, la concurrencia de este requisito.

3) Mediante la prisión provisional se persiga alguno de los fines señalados.

El auto recurrido apunta dos, uno, el riesgo de fuga, por la gravedad de los delitos imputados y de las penas que pudieran imponérsele, y otro, que entendemos, destaca, el riesgo de alteración de fuentes de prueba ' No por el acceso a bases policiales sino por el contacto con otras personas cuya declaración está pendiente de practicarse, tanto como investigados como testigos. Es aquí donde adquiere especial relevancia los años que el grupo ha estado operando en el territorio, con la influencia que resulta de los indicios antes expuestos y de su condición de agente de la autoridad. Algunos investigados ya han declarado que se sentían coaccionados por los investigados. Por todo lo expuesto, no resulta descabellado suponer que, de no adoptarse la medida, los investigados podrían tener la tentación de contactar con esas personas con la finalidad de influir en su declaración. Este razonamiento que se aplica a todos los miembros del grupo, a excepción de Alejo, el cual apenas lleva unos meses, resulta especialmente importante en cuanto a Germán, en cuanto que actuó como inspector del Grupo, con especiales facultades de información.'

Entendemos que el riesgo de fuga no se diluye por el hecho del arraigo que se refiere, genéricamente, sin más detalles, personal, familiar y social.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de don Germán, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Mérida, el día 17 de septiembre de 2021, en sus Diligencias Previas núm. 126/2021, y CONFIRMAMOSdicha resolución, sin pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.