Auto Penal Nº 368/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3083/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 368/2019

Fecha del auto: 21/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3083/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3083/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 368/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 6896/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/2014 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó absolver a Luis Angel y a Luis Andrés del delito de estafa por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas causadas y con reserva de las acciones civiles a la acusadora particular.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, Olivarera El Salao S.L. y Eprosur Restauraciones S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias formularon recurso de casación, alegando tres motivos. El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal . El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. El tercer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim , por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos alegados por la acusación, por falta de claridad en el relato de hechos probados y por el empleo de conceptos que implican la predeterminación del fallo.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido se pronunciaron Luis Angel y Luis Andrés , a través de escritos presentados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Ruiz Santos, y por la Procurada de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, respectivamente, en los que se oponen a la admisión del recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal .

A) La parte recurrente sostiene que, del relato de hechos probados, se desprenden todos los elementos que configuran el delito de estafa. Argumenta, en apoyo de su pretensión que la resolución hace constar que 'los acusados no quedan obligados en la escritura de compra de la finca rústica a realizar las gestiones necesarias para conseguir la subrogación hipotecaria del Banco de Andalucía', expresión que, según entiende, implica que los acusados, en ningún momento tuvieron intención de abonar el precio de la compra de la finca. Asimismo sostiene que no se ha dado cumplimiento al pacto expreso obrante en la escritura notarial, conforme al cual, los otorgantes asumen que 'si pasados doce meses a contar desde el día de hoy sin que la entidad acreedora hubiese aceptado la subrogación anteriormente reseñada, la parte compradora se obliga a abonar a la entidad vendedora la cantidad debida a la entidad acreedora por razón de dichos préstamos, y la entidad vendedora, en tal caso, queda obligada a la cancelación de las hipotecas que afectan a la finca descrita anteriormente, siendo los gastos que se origine por tales cancelaciones de cuenta de la parte aquí compradora'.

En cuanto a la indebida inaplicación del subtipo agravado, argumenta que resulta de aplicación atendiendo a la cuantía del perjuicio ocasionado a las víctimas.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso las acusaciones particulares) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015 ).

C) Los hechos declarados probados disponen, en síntesis, lo siguiente:

Primero.- Los acusados Luis Angel y Luis Andrés , eran socios y administradores mancomunados de la entidad Promarsal Andalucía S.L. hasta el 15 de julio de 2010, fecha en la que Luis Andrés le vendió todas sus participaciones a Luis Angel , que pasó a ser el administrador único de la entidad.

Antes de la venta de sus participaciones, ambos acusados, proceden a comprar, sin que tuvieran un ánimo conjunto de incumplir desde el inicio sus obligaciones, en escritura pública el día 9 de octubre de 2009, la finca registral NUM000 de la localidad sevillana de Montellano (tomo NUM001 , folio NUM002 del libro NUM003 de Montellano del Registro de la Propiedad de Morón de la Frontera), al Administrador único de la propietaria OLIVARERA SALAO S.L., Bartolomé , consistente en finca olivar de secano, por un precio de 1.722.479,54 euros, subrogándose en la condición de deudor en el pago de las hipotecas que gravaban la finca, a favor del Banco de Andalucía, así como el pago del IVA por el negocio jurídico ascendente a 275.596,72 euros.

El importe de las hipotecas ascendía a la fecha de la escritura a la cuantía de 1.649.750,77 euros (la finca tenía tres hipotecas que la gravaban, la primera y segunda de fecha 1 de diciembre de 2008 por importe de 1.360.000 euros y de 345.000 euros, y la tercera constituida en fecha 24 de marzo de 2009 por importe de 60.000 euros, que ascendían a un total hipotecado de 1.765.000 euros).

El Banco de Andalucía en sus respectivas escrituras de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, se estipulaba que la finca rústica objeto de esta causa se encontraba libre de arrendamientos, así como quedaba obligada la parte deudora (Olivarera Salao, S.L.), entre otras a que 'no podrá, sin el consentimiento previo del Banco, hipotecar, gravar, vender, arrendar o celebrar cualquier contrato con tercero que transmita la posesión de las fincas hipotecadas'.

La escritura de venta efectuada el 9 de octubre de 2009 se llevó a cabo sin el previo consentimiento del Banco de Andalucía quien no consintió la subrogación hipotecaria del nuevo adquirente no estando presente en la firma de la escritura pública.

Los acusados no quedaban obligados en la escritura de compra de la finca rústica a realizar las gestiones necesarias para conseguir la subrogación hipotecaria del Banco de Andalucía. Las partes contratantes en la escritura pública de compraventa 'pactan expresamente que si pasados doce meses a contar desde el día de la firma de la escritura sin que la entidad acreedora hubiese aceptado la subrogación anteriormente reseñada, la parte compradora se obliga a abonar a la entidad vendedora la cantidad debida a la entidad acreedora por razón de dichos préstamos, y la entidad vendedora, en tal caso, queda obligada a la cancelación de las hipotecas que afectan a la finca descrita anteriormente reseñada'.

Asimismo las partes pactan la condición resolutoria consistente en que 'Si pasados doce meses a contar desde el día de hoy sin que la parte compradora se haya subrogado en la hipoteca ó bien sin que haya abonado a la entidad vendedora la cantidad debida a la acreedora por razón de los préstamos mencionados dará lugar, de pleno derecho a la resolución del contrato, será suficiente el requerimiento previsto en el artículo 1504 del Código Civil para volver a inscribir la finca vendida a nombre de la parte vendedora'.

Segundo.- La finca dejó de ser explotada por el acusado Luis Angel , ante la escasa rentabilidad y la falta de consentimiento a la subrogación de las hipotecas por parte del Banco, dando por resuelto el contrato en base a la condición resolutoria que establecieron y entregando la finca sin que conste la fecha en la que lo efectúa, pero antes de finales del año 2010.

Las hipotecas que gravaban la finca rústica, resultaron impagadas, y, se siguió juicio ejecutivo 607/2010, no siendo parte ejecutada la entidad Promarsal Andalucía S.L. ajena de dicho proceso. Se adjudicó la finca rústica en subasta en fecha 28 de mayo de 2012 al Banco Popular, que la vendió a una tercera persona en fecha 29 de enero de 2016.

Tercero.- La entidad Olivarera Salao S.L. representada por Bartolomé en calidad de propietaria de la finca rústica NUM000 , en fecha 10 de junio de 2008 arrienda a Eprosur Restauraciones S.L., siendo su administrador Cornelio , por cosecha hasta la campaña agrícola de 2019.

Contrato que se presenta para el Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados correspondiente ante la Junta de Andalucía en junio de 2009.

No consta que los acusados supieran cuando compran la finca que ésta se encontraba arrendada a Eprosur Restauraciones, S.L., ni quedaran comprometidos a indemnizar a ningún poseedor o arrendatario de la finca adquirida.

Cuarto.- No consta que ambos socios de Promarsal Andalucía S.L. o alguno de ellos, hubieran firmado el documento privado de fecha 2 de octubre de 2009, denominado de Reconocimiento de deuda, en el que aparece como acreedor Eprosur Restauraciones, S.L., siendo su administrador único Cornelio , amigo de Bartolomé , a fin de resolver el arrendamiento rústico. No consta que los acusados o su entidad mantuvieran negocios con Cornelio ni se habían comprometido con éste a indemnizarlo como arrendatario.

En dicho reconocimiento de deuda se reflejaba la cuantía debida en 361.440 euros y se fijaba su abono de la siguiente forma: a) la entrega de dos viviendas de una Promoción inmobiliaria que tenía Promarsal Andalucía S.L en la localidad cordobesa de Aguilar de la Frontera, valoradas en 261.440 euros, o al pago de su valor, b) y cien mil euros en pagarés, de fecha 7 de octubre de 2009 con vencimiento 30 de enero (40.000 euros), 30 de febrero (30.000 euros), 30 de marzo (30.000 euros) y 5 de octubre de 2010 (275.000, 96 euros).

Obligaciones que los acusados no han cumplido por desconocimiento de esa deuda con Eprosur Restauraciones S.L., ni constan que hayan firmado los pagarés referidos en el reconocimiento de deuda, ni han entregado las viviendas.

Quinto.- No consta que Promarsal Andalucía S.L. en fecha de 8 de octubre de 2009 hubiera firmado, sus socios o alguno de ellos, dos documentos privados de ventas a la entidad Eprosur Restauraciones, S.L, por la que vendían, en cada uno de los documentos, una vivienda que tenían en la calle Nueva de Aguilar de la Frontera.

Tampoco el acusado Luis Angel en fecha 24 de septiembre de 2010 firmó un contrato privado, en nombre de otra empresa suya, Promoción Compraventa Suelo y Venta Viviendas Lucena S.L. unos garajes de la localidad de Montilla, a favor de Eprosur Restauraciones, S.L..

Sexto.- Tampoco consta que el acusado Luis Angel , hubiera firmado en fecha 20 de octubre de 2010 a favor de Eprosur S.L., varios pagarés con fecha de vencimiento de fecha 30 de noviembre de 2010, 30 de diciembre de 2010 y 30 de enero de 2011, como administrador y socio único de su sociedad Arcas Caronte Indertaking S.L..

No consta acreditado que el acusado Luis Angel firmara un cheque por importe de 4.000 euros a favor de Bartolomé , y que al parecer resultó impagado.

No se ha exigido en proceso ejecutivo civil la reclamación de dichos pagarés.

Las alegaciones deben ser inadmitidas. La parte recurrente se aparta del relato de hechos declarados probados y considera que los acusados consiguieron producir, mediante engaño, un error en las víctimas que les llevó a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio de los acusados.

El Tribunal declaró que los hechos por los que fueron enjuiciados los acusados no eran constitutivos de delito de estafa ya que la prueba practicada en el acto del plenario no fue bastante para acreditar la concurrencia de los elementos típicos de este delito.

En este sentido atiende a que, en atención a la escasa rentabilidad de la finca -por cuanto solo lograron coger una cosecha-, la falta de consentimiento del Banco de Andalucía para la subrogación en los préstamos hipotecarios y los costes de mantenimiento de la finca, siendo así que no se estaba obteniendo la ganancia esperada, los acusados deciden dar por resuelto el contrato, entregando la finca antes de finales del año 2010, y ello en cumplimiento de lo expresamente estipulado en la escritura notarial. Añade el órgano a quo que la falta de pago de las hipotecas o de la totalidad del precio no resulta determinante de la intención de los acusados de no cumplir, desde el principio, con las obligaciones asumidas. Y ello por cuanto la Sala no aprecia el elemento subjetivo del delito de estafa al entender que, no hay engaño en la parte compradora que expresamente pacta una condición resolutoria ante el supuesto de no poder pagar el precio pactado, a lo que se añade, que tampoco se obtuvo la subrogación hipotecaria. Entiende asimismo que no resulta acreditado que Luis Angel no hubiere iniciado negociaciones con el Banco para llevar a cabo la subrogación; extremo que no permite tener por cierto, tal y como sostiene la acusación, que hubiere concurrido engaño inicial para lograr la transmisión patrimonial.

En idéntico sentido concluye la Sala, tampoco consta acreditado que los acusados hubieran dejado de cumplir de forma intencionada sus obligaciones en perjuicio de la parte vendedora de la finca.

El órgano a quo entiende, además, que no resulta acreditado que los acusados hubieran firmado el documento de reconocimiento de deuda de fecha 2 de octubre de 2009, tal y como concluye la pericial caligráfica, así como tampoco que hubieran expedido y firmado los pagarés expedidos con ocasión de dicho reconocimiento de deuda, ni los emitidos con fecha de vencimiento 30 de noviembre de 2010, 30 de diciembre de 2010 y 30 de enero de 2011, así como tampoco los contratos privados de compraventa.

En conclusión, la Sala entiende que el elemento determinante que ha dado lugar al incumplimiento objeto de la conducta sometida a enjuiciamiento no dependía de los acusados, sino de un tercero, en este caso el Banco, que no consiente la subrogación bancaria a la que los acusados habían supeditado la entrega del precio de la compraventa.

En definitiva, tal y como entiende el órgano sentenciador, el incumplimiento de las obligaciones por parte de los acusados dimana de no haberse obtenido la subrogación bancaria y en este sentido, deriva el conocimiento de la cuestión a la jurisdicción civil, por entender que, atendiendo a la naturaleza del conflicto subyacente, deba ser ésta quien determine, en su caso, el alcance e interpretación de las estipulaciones contractuales.

De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que la Sala a quo procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria a favor de los acusados en atención a la ausencia de prueba de cargo bastante acreditativa de la comisión del delito del que resultaron absueltos.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

A) Sostiene que existe un error manifiesto en la valoración de la prueba y designa como particulares de los que, a su entender, se desprende el mismo, tanto la totalidad de las actuaciones, la grabación de la vista y los folios 19 a 32, comprensivos de la escritura de compraventa donde se establece que se entrega en concepto de pago de IVA un pagaré, cuantificado en la misma cantidad que consta en el folio 36 de las actuaciones, así como el informe pericial de fecha 7 de abril de 2014, que acredita, según sostiene la parte recurrente, que los pagarés referenciados en el apartado de hechos probados resultan indubitados, pese a que se haya declarado probado que los acusados no los han firmado. De todo ello se desprende, según argumenta, que los acusados tuvieron desde el inicio intención de no cumplir con la obligación asumida, tal y como lo acredita, además, que no se subrogaron en las hipotecas, no abonaron su importe ni hicieron efectivo el pagaré relativo al IVA de la operación.

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones.

En efecto, dada la exposición del motivo, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, aludiendo en este sentido a la totalidad de las actuaciones, al acta de la vista y en particular a la escritura de compraventa y el informe pericial de fecha 7 de abril de 2014, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Al respecto cabe reiterar, como ya hiciéramos entre otras, en Sentencia 104/2017 de 21 de febrero , que a efectos casacionales, solo son documentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento (generalmente por escrito, pero no necesariamente siempre que su contenido se materialice en un soporte estable), creadas con finalidad probatoria y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad. Así, la Sala ha reiterado que no tienen la consideración de documentos las pruebas personales -como las declaraciones del acusado, ni de los testigos-, por más que su contenido se documente procesalmente bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia ( STS 1323/2009, de 30-12 ), pues tal documentación no garantiza, ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por los declarantes, siendo meras pruebas personales documentadas y sometidas -como el resto de pruebas- a la libre valoración del Juzgador. Como decíamos en nuestra STS 55/2005, de 15-2 , 'ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción, ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en el correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 LECRIM '; lo que es extensible a aquellos supuestos en los que el contenido de las declaraciones prestadas en el plenario, son recogidas en soporte auditivo o audiovisual ( SSTS 196/2006, de 14-2 ; 894/2007, de 31-10 ó 728/2008, de 18-11 ).

Además de ello, y dejando a un lado, en atención a las consideraciones jurisprudenciales anteriormente expuestas, el acta de la vista y la designación genérica y heterogénea de la totalidad de las actuaciones, la escritura de compraventa de fecha 9 de octubre de 2009 ha sido objeto de análisis pormenorizado en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la resolución, siendo así que este documento no acredita, por si sólo, la existencia del engaño en los términos que pretende la parte recurrente. En particular, y al respecto del cobro del pagaré correspondiente a la cantidad de IVA de la operación, el hecho puesto de manifiesto por la parte recurrente de que este documento mercantil no ha sido abonado, no acredita tampoco la existencia de ese ánimo previo e inicial de los acusados de incumplir, desde el principio, las obligaciones asumidas pues, tal y como hemos dicho en el fundamento jurídico anterior, la Sala estima que el incumplimiento de dependió de la exclusiva voluntad de los acusados sino de un tercero, el Banco de Andalucía, y ello mal se compadece con la posibilidad de afirmar la existencia del ardid que, a juicio de la parte recurrente, desplegaron los acusados.

Cabe añadir, asimismo, y en relación con el informe pericial aludido por la parte recurrente, que hemos dicho que los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a estos efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal. Excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos ( STS de 8 de mayo de 2000 ).

Pues bien, en el caso presente, el informe aludido por la parte recurrente, fue valorado por el órgano a quo dentro del fundamento de derecho tercero de la resolución, no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente.

Esto es, pese a que los pagarés se referencian como documentos indubitados, la Sala estima que deben considerarse como dubitados por cuanto ni Luis Angel ni Luis Andrés reconocen la autenticidad de la firma.

Conviene precisar que el informe pericial obrante a los folios 516 y siguientes tiene por objeto determinar si las firmas que figuran en el documento de reconocimiento de deuda de 2 de octubre de 2009, en la fotocopia del contrato de compraventa de la finca sita en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 de Aguilar de la Frontera y en el contrato de compraventa de la promoción en ejecución sita en la CALLE001 nº NUM006 de Montilla han sido o no efectuadas por el acusado Luis Angel . Pues bien, las conclusiones del informe son claras al estimar, a los efectos que interesan a este motivo de recurso, que las firmas que obran en el documento de reconocimiento de deuda no han sido efectuadas por el acusado Luis Angel . En este informe pericial se hace constar que los pagarés que fueron extendidos con ocasión de este reconocimiento, son documentos indubitados y por ello no son sometidos a estudio, si bien, insistimos, los acusados niegan haber firmado los mismos.

En un segundo informe pericial (folios 637 y siguientes) se analizan las firmas obrantes en otros pagarés cuatro pagarés, tres de ellos emitidos en fecha 20 de octubre de 2010 y uno en fecha 7 de diciembre de 2010, y se concluye la imposibilidad de dar un resultado positivo al cotejo de las mismas, atendiendo a la simplicidad y sencillez de las mismas y que ello implica que cualquier persona con cierta destreza en la escritura, pudiera haberlas estampado.

En todo caso, el pronunciamiento absolutorio se alcanza ante la ausencia de prueba que avale la versión de la parte acusadora y, en concreto, tal y como se pronuncia expresamente la Sala de instancia, ante la falta de pruebas que confirmen la existencia de los sucesivos pactos de reconocimiento de deuda y sucesivos pagarés que renuevan pagos acordados privadamente que se dicen, impagados, sin que se pueda atribuir la autoría de las firmas obrantes en los mismos a alguno de los acusados.

En definitiva, se aprecia no sólo la inexistencia de cualquier tipo de prueba documental que pueda prestar soporte a este motivo de recurso, sino además una referencia a determinados extremos de la prueba pericial que lo que impulsa es una reevaluación probatoria ajena al cauce casacional empleado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , en sus apartados 1º y 2º.

A) Considera que la sentencia no ha resuelto todos los puntos alegados por la acusación y, en concreto, que los pagarés que fueron objeto del primer informe pericial caligráfico de fecha 7 de abril de 2014 no son los mismos pagarés que fueron analizados en la segunda pericial caligráfica de fecha 10 de mayo de 2016. Sostiene, asimismo, falta de claridad en el relato de hechos probados en cuanto a los pagarés que se consideran dubitados y los que se consideran indubitados, insistiendo en que se trata de documentos distintos. Argumenta, además, que la sentencia expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa mención de los que se consideran probados así como que, de haberse valorado correctamente por la Sala de instancia los pagarés que se consideran indubitados, se desprendería la realidad del engaño desplegado por los acusados.

B) Hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala, (STS nº 671/2016, Recuso de Casación nº 2075/2015, de fecha 21/07/2016 ), que este motivo solo puede prosperar 'cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos' ( SSTS 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

C) De la lectura de la resolución recurrida no se deducen los vicios denunciados. Su relato es íntegramente comprensible. No hay falta de claridad en los hechos probados ni se observa contradicción entre los mismos. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni existen afirmaciones que entren en conflicto entre sí o que sean incompatibles. El relato es claro y completo, y perfectamente comprensible para cualquiera.

De la lectura de la argumentación esgrimida por la parte recurrente en este tercer motivo de recurso se desprende que, apartándose del cauce procesal empleado, discute la suficiencia de la prueba de cargo y la valoración efectuada por el Tribunal.

Remitiéndonos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución, los hechos se relatan de forma clara e inteligible, concretando la actuación de cada de unos de los intervinientes en los mismos. La pretensión formulada por la parte recurrente excede de los límites del cauce procesal invocado por cuanto, reiteramos, se trata de una cuestión de valoración de prueba. Lo que se denuncia por la parte recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada al respecto de los distintos pagarés girados en la operación, tanto con ocasión del reconocimiento de deuda de fecha 2 de octubre de 2009, como con posterioridad, en fecha 20 de octubre de 2010. Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio 'in iudicando', lo que se plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas.

Ya hemos dicho en el motivo anterior, a cuyos argumentos nos remitimos íntegramente que, si bien es cierto que los folios 516 y siguientes y los folios 637 y siguientes son comprensivos de informes periciales llevados a cabo sobre documentos distintos, ello no es relevante a los efectos de alterar la convicción alcanzada por la Sala que, insistimos, se obtiene valorando la prueba practicada en su totalidad y, entre ella, los distintos informes periciales indicados por el recurrente. Si bien el objeto de estos informes no resulta suficientemente identificado por el órgano a quo en la fundamentación jurídica, resulta comprensible que se refiere a ellos de forma diferenciada, sin confusión de ningún género respecto de los pagarés analizados en cada uno de ellos.

Asimismo, en lo relativo a la incongruencia omisiva planteada por la parte recurrente, la formulación expresa del motivo evidencia que, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión planteada, sino que no haya respaldado en sentencia la pretensión condenatoria.

Por ello, debe concluirse que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido vicio procesal y, en particular, no concurre el requisito de que la cuestión verse sobre cuestiones jurídicas planteadas en la instancia (y no sobre cuestiones probatorias); y tampoco el requisito de que el Tribunal no haya dado una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, ya que la no estimación de lo alegado (en el caso que nos ocupa, la tesis condenatoria) 'implica una desestimación implícita' de la pretensión que se dice omitida por el recurrente.

El vicio consistente en quebrantamiento de forma por recoger la sentencia en su apartado de hechos declarados probados conceptos que implican la predeterminación de fallo, es meramente nominal, sin apoyo argumental, lo cual excluye a este Tribunal de pronunciarse al respecto.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito en caso de que se hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.