Auto Penal Nº 369/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 268/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 268/2018
Procedimiento: Diligencias Previas 92/2017
Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION001
A U T O Nº 369 /2018
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente).
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 11 de mayo de 2018

Antecedentes

UNICO.- La representación procesal del Sr. Mario presentó recurso de apelación contra el auto de fecha 08 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de DIRECCION001 , por el que se dispuso el sobreseimiento provisional de las actuaciones. A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Fundamentos

Primero.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha reiterado que quien ejercita la acción penal no tiene un derecho incondicionado a que se sustancie la totalidad del procedimiento hasta el momento de recaer sentencia, pues, en ocasiones, únicamente puede pretender un pronunciamiento motivado sobre la calificación jurídica de los hechos en la que exprese las razones por las cuales considera la irrelevancia penal de los mismos o la insuficiencia de indicios que conduzcan a su sobreseimiento, cualquiera que sea el carácter o naturaleza del mismo en los términos previstos en el artículo 779 de la LECrim, de tal modo que, si resulta de los hechos denunciados la total y clara ausencia de todo signo o evidencia de tipicidad al punto de hacer inútil cualquier diligencia de instrucción, la decisión de clausurar el proceso penal deviene no solamente procedente, sino materialmente necesaria, al igual que cuando no existen elementos suficientes de imputación a persona determinada de hechos que revisten caracteres de delito, debe sobreseerse la causa.

Segundo.- Los hechos objeto del presente procedimiento vienen determinados por la denuncia manuscrita de fecha 09/03/17, interpuesta por el Sr. Mario contra su expareja la Sra. Leocadia por haberse abierto un expediente de abusos sexuales hacia el menor Oscar en el lugar de residencia, por lo que procedió el Sr. Mario la modificación de custodia como medida cautelar.

Por el Juzgado de Instrucción se requirió del EIAIA que procedieran aportar el informe de situación del menor. Dicho informe fue remitido al Juzgado en fecha 14/03/17 y en el que consta que Oscar tiene 8 años de edad, siendo los progenitores el denunciante y la madre la denunciada. Se indica que Oscar el 08/03/17 en una tutoría con su tutora de la escuela DIRECCION000 de DIRECCION001 explicó unos hechos que podrían suponer que estuviera sufriendo abusos sexuales en el entorno materno, activando la escuela el protocolo ante dicho tipo de situaciones.

Los hechos que explicó Oscar a su tutora Adoracion fueron los siguientes: Que estando con la madre, ha visto películas porno, que según él es lo que hacen los adultos cuando mantienen relaciones.

Que la madre algunas veces reunida con amigos en casa y en presencia de Oscar beben ron, cervezas...y eso es estar borracho.

Que hay un amigo de la madre que se llama Nicanor , que es amigo de hace mucho tiempo de Mario , que es la expareja de la madre que como dice el niño 'va apunyalar a la meva mare amb un Ganivet i després ho va intentar amb la parella actual de la meva mare'. El Nicanor cuando va a casa de la madre, le hace la 'cuca camina' en presencia de la madre, que se lo hace con los dedos de la mano como si un gusano le caminara por encina de los testículos y que a él no le gusta.

Que con un amigo de clase a la hora del patio algunas veces hacen juegos sexualizados.

El EIAIA convocó el mismo día a la Sra. Leocadia , y se le informó de las manifestaciones de su hijo, no dando la misma validez a las mismas, considerando que podía ser un relato inventado, que es un niño muy inteligente. Negó que Oscar tenga acceso al visionado de películas de contenido pornográfico. Confirmó conocer al Sr. Nicanor y reconoció haber visto el gesto de la 'Cuca camina' con su hijo, pero por encima del brazo y no sobre los testículos de su hijo. La Sra. Leocadia accedió a que Oscar esté unos días en casa de su padre, mientras se estudia la situación.

En la entrevista, el mismo día, con el Sr. Mario donde se le informa de las manifestaciones que Oscar ha realizado en la escuela, el Sr. Mario dio credibilidad a las palabras de su hijo. Que ha observado conductas sexualizadas en su hijo desde hace unos meses y que el episodio por el cual le dio un 'cachete' a Oscar se ha vuelto a repetir con su hermano pequeño. Está de acuerdo en cuidar provisionalmente a su hijo, mientras se estudia el asunto. EIAIA orienta al Sr. Mario al efecto de presentar demanda para la guarda y custodia total de su hijo y pedir medidas cautelares para proteger a su hijo del entorno materno.

Oscar vive a semanas alternas con su padre y su padre. Cuando está con la madre, convive con la pareja de esta, el Sr. Gines y los fines de semana, además de algunos días esporádicos, también convive el hijo de este, Herminio de 15 años de edad.

El Sr. Gines en la entrevista con la EAIA, acompañando a la Sra. Leocadia negó la credibilidad de los hechos relatados por Oscar , considerando que puede estar influenciado por alguno. También indicó la Sra.

Leocadia que Oscar tiene un mayor malestar desde el nacimiento de sus dos hermanastros pequeños.

Respecto al Sr. Nicanor , la Sra. Leocadia indicó que es un amigo que esporádicamente va a su casa, que nunca le han conocido pareja y no creen que nunca haya tenido relaciones sexuales.

Oscar en el domicilio de su padre convive con su padre, su pareja, la Sra. Teresa y los dos hijos de la pareja, Roberto de 3 años y Roman de 1 año.

En el entorno escolar, antes los padres de Oscar iban juntos a las entrevistas con las tutoras y durante este curso lo han realizado por separado. Definen a Oscar como un niño con habilidades y capacidades, pero con estado de ansiedad, nervioso y con dificultades para establecer amistades con los iguales. Cuando Oscar está con la madre tiene faltas de asistencia a la escuela. En los últimos meses, han observado que Oscar en los ratos del patio desarrolla juego sexualizado con un niño de su clase.

Desde que Oscar relató la situación de posible abuso, y está con el padre, lo ven más relajado, vinculado y predispuesto a explicar todas aquellas situaciones de angustia.

EIAIA realizó las siguientes valoraciones: La Sra. Leocadia ante las manifestaciones de su hijo respecto de posible abusos sexuales, no mostró preocupación hacia el estado de Oscar , no empatizó y ubicó todo en su imaginación del menor o en una venganza por haberlo castigado. Posteriormente indica que la causa puede ser una posible influencia externa o bien un desarrollo prematuro del niño. No mostró iniciativa protectora. Solo mostró preocupación por la información que Oscar había facilitado en la escuela.

El Sr. Mario de seguida conectó con el padecimiento y se movilizó para pedir la guarda y custodia y se ofreció para proteger a su hijo.

Consideran que hay indicadores de riesgo de abuso sexual, dadas las manifestaciones del propio niño en la escuela, las conductas observadas en el niño por los progenitores y por la escuela y los antecedentes recogidos en los expedientes relacionados con los hijos de la pareja. El inicio de estas conductas coincide en el tiempo con el inicio de la convivencia con la pareja de la Sra. Leocadia y su hijo Herminio ... Por otra parte la Sra. Leocadia admite que el Sr. Nicanor , a quien el niño señala como posible abusador, forma parte de su círculo habitual de relación.

Valoran que mientras no finalice el estudio del menor Oscar , se debe de garantizar que está en situación de protección, separado del núcleo de relación de la madre y que si han de existir visitas de la madre, estas sean supervisadas.

El Sr. Oscar compareció en el Juzgado Instructor el 22/03/17 refiriendo entre otras cuestiones que su hijo está diagnosticado de TDAH. Que el Sr. Mario reconoció haber dado un cachete a Oscar porque le había puesto sus partes en la boca a un hermano. Que el comportamiento del niño con su hermano le pareció extraño y el niño le manifestó al declarante que su madre y la pareja de ésta le ponían películas porno. Que el niño le ha comentado que a veces están de fiesta en el piso y una persona que está con su madre (un tal Nicanor ) y la pareja de ésta, se bajaba los pantalones y le decía a su hijo que le tocase el pene.

La Sra. Leocadia , en su declaración como investigada ante el Juzgado Instructor el 04/04/17 indicó entre otras manifestaciones que cuando le explicaron los hechos en EAIA todo lo pareció un disparate. Que es falso que vea películas porno estando su hijo. Que ella tuvo buena relación con el Sr. Mario hasta que ella lo denunció por un cachete a su hijo. Niega los hechos que refiere el niño a su profesora. Que Nicanor es un amigo de una expareja anterior y que el niño lo conoce desde los 4 años, que alguna vez ha ido a casa, que nunca ha visto nada raro en él hacia el niño. Que el niño tiene un déficit de atención.

El Sr. Gines en su declaración como investigado el mismo día 04/04/17 indicó entre otras manifestaciones que nunca han visto películas porno con el menor allí. Que Nicanor es un amigo de la expareja de Leocadia . Que no cree que ese Sr. haya realizado nada con el niño.

La Sra. Adoracion , que indica que es maestra de educación especial y tutora de 2ºA de la escuela pública DIRECCION000 de DIRECCION001 realizó una declaración jurada que fue presentada ante el Juzgado por el Sr. Mario . En dicha declaración de fecha 10/04/1, indica la misma que el menor Oscar le dijo el 08/03/17 entre otras cuestiones: Que ve porno con la madre. Entiende por porno el acto sexual que hacen los adultos.

Que la madre ha estado borracha el lunes y martes. Explica que borracha es que bebe mucho: cervezas, ron, cervezas.

Que éste verano ha ido a un bar regentado por la Sra. Valentina donde hay un patio. En cuyo patio estaba él, el Jacinto (alumno de 2º A, compañero de clase de Oscar ) y un hombre que se bajaba los pantalones, con mucho pelo en el pubis y les obligaba a tocarle el pene, a los dos niños.

Este hombre a cambio le regala a la madre del Oscar la Sra. Leocadia ropa y perfumes.

Que en el domicilio de su madre viene el Sr. Nicanor . El Sr. Nicanor le hace desde años la 'cuca camina' que consiste en que los dedos del Sr. Nicanor caminan por encima del pene del menor Oscar .

Todo esto en presencia de la Sra. Leocadia y su consentimiento para que el Sr. Nicanor abuse sexualmente de su hijo menor.

Oscar ve porno con su madre biológica y su novio Jose Ignacio , los adultos practican el acto sexual delante del menor mientras ven el porno.

Lo que no me ha quedado claro es si Oscar también lo hacen participe del acto sexual.

Después de las declaraciones del niño, se lo llevo a la directora, corrabora la declaración, avisa al Inspector y desde el colegio se abre el Protocolo de Maltrato y Abusos Sexuales a menores, el 8/03/17.

Vienen a la escuela los representantes de DGAIA, hablando con la misma.

Se llama al padre de Oscar informándole de la apertura del Protocolo. La Directora llamó a la madre en el mismo sentido.

La Sra. Adoracion indicó también en su escrito que: La guardia y custodia la han dado al Sr. Mario .

La madre consiente.

El niño es llevado a DIRECCION002 el 06/04/17 y el médico que le ha hecho la exploración física y psicológica le ha dicho que Oscar ha sufrido abusos sexuales y que está desarrollando una enfermedad mental, debido a 6 años de abusos sexuales continuados, cada vez que estaba con su madre y de chantaje emocional al que la madre lo sometía.

La Sra. Adoracion indica que el niño tiene un alto riesgo de suicidio, solicitando órdenes de alejamiento, guardia y custodia para el padre, así como que Oscar sea visitado por el psicólogo o médico forense.

En el referido escrito se adjuntó por parte de la Sra. Adoracion material gráfico que indica que le han entregado, procediendo a insertar fotografías las cuales además venían con un pie escrito en las mismas en el siguiente sentido: de Oscar , de su madre Leocadia , de ésta con un Sr. X, de Leocadia con Nicanor que lleva varios años abusando del menor Oscar , de Mario traficante de drogas y exnovio de la Srta Leocadia , el que delante del niño apuñaló a su madre con un cuchillo, por eso se rompió el noviazgo; de Gines , pareja actual de Leocadia , que practican el sexo delante del menor Oscar mientras ven porno. No ha quedado claro si el menor también lo hacen partícipe del acto sexual.

Sobre dicho escrito de la Sra. Adoracion mediante auto de 11/04/17 se resolvió en no acordar la medida solicitada por el Sr. Jacinto , acordándose la declaración testifical de la Sra. Adoracion .

El 21/04/17 se le tomó declaración testifical a la Sra. Adoracion declarando la misma en el sentido que figura en su escrito de declaración jurada e indicando que las fotografías se las hicieron llegar, pero no sabe quién; que los pies de las fotografías las hizo la declarante. Que las afirmaciones que obran en las fotografías las hizo la declarante. Que en noviembre del 2016 el DIRECCION002 ya tenían información porque el niño había intentado hacer una felación a su hermano, habiendo sido la denuncia contra el padre del menor porque este le pego un cachete al niño, al ver que Oscar hacia eso. Que el niño estuvo mirando a la ventana durante 3 meses y por su experiencia la declarante cree que podía tener la idea de que se quería suicidar. Que ella no ha leído ningún informe del DIRECCION002 , pero se lo han hecho saber. Que las fotos le llegaron al colegio en un sobre, que no sabe quién las envió.

Por oficio de 25/04/17 se requirió del DIRECCION002 indiquen la intervención que están realizando con Oscar . El 05/05/17 la UFAM del DIRECCION002 informó que el proceso de diagnóstico se inició con una primera visita con la pediatra de la Unidad que se efectuó el 6/4/17 y está previsto completar el proceso con las visitas con la psicóloga, estando programada la continuación para el 28/09/17.

Se procedió en fecha 16/05/17 a tomar declaración como investigado al Sr. Nicanor , indicando entre otras cuestiones que no son ciertos los hechos denunciados. Que hizo el juego del 'cuca camina' pero no por los genitales, se lo hizo por la axila. Que no ha visto nada de extraño con el niño, todo normal. Que nunca ha estado a solas con el menor.

Se procedió a la exploración del menor Oscar en fecha 20/06/17, asistiendo a la misma además de los letrados de las partes, el LAJ, el Ministerio Fiscal, la Psicóloga el Equipo Técnico Sra. Encarnacion y el Magistrado Instructor.

La UFAM del DIRECCION002 en fecha 25/01/18 realizó un informe en relación al menor Oscar , llegando a las siguientes conclusiones: 'La UFAM (Unitat Funcional d'Abús sexual al Menor) és una unitat integral, formada per professionals de Treball Social, Pediatria, Psicologia i Psiquiatria. Les conclusions d'aquest informe, que es detallen a continuació, es realitzen en reunions de síntesi d'equip.

Analitzant les dades recollides a les visites efectuades al llarg de la valoració, observem que l' Oscar es mostra col.laborador en el diàleg, explica espontàniament aspectes de la interacció familiar tant quan està amb el pare como amb la mare. No obstant, el contingut de les vivències expressades és molt diferent, ja que en relació amb la mare aporta dades que l'han fet patir (deixar-lo sol a casa, veure-la sota els efectes de l'alcohol, l'abandonament del seu gos, fer-lo anar a denunciar al pare per pallisses, exposició a pel.lícules amb contingut pornogràfic), mentre que amb el pare refereix una relació més tranquil.la. Malgrat tot, mostra afecte vers la mare i desig de que modifiqui el seu comportament. La seva actitud i comentaris denoten inversió de rols com a conseqüència d'aquesta desestructuració de l'entorn.

En relació al motiu de consulta, explica diversos fets: Un episodi únic amb un home que denomina 'viejo', en què l' Oscar va masturbar-lo. Aporta suficients detalls d'interacció i contextuals per determinar que correspon a un fet viscut de tipus abusiu.

Situacions repetides amb en Nicanor . Considerem que el relat correspon a fets viscuts d'accions inadequades que comportaven contacte en els genitals i generaven malestar, però ni el context ni la interacció permeten determinar que correspongui a un abús sexual.

L' Oscar per pròpia iniciativa va petonejar el penis del seu germà Roberto i el germà li ho va fer a ell.

Considerem que probablement els fets es van produir en un context de curiositat sexual.

Recomanacions: L' Oscar aporta una sèrie de referències de l'entorn de la mare compatibles amb negligència que caldria avaluar des dels Serveis de Protecció.

Per altra banda, convé tenir en compte el temor, expressat per l' Oscar , de perdre la tranquil.litat que actualment viu a les trobades amb la mare, si ella deixa d'estar supervisada.

Per tot el que hem esmentat concloem com: Abús sexual molt probable per part del senyor del bar.

Abús sexual indeterminat per part d'en Nicanor .

Conducta sexual entre menor amb el germà Roberto .

Situació de risc psicosocial en l'entorn matern.' Por su parte el informe de peritaje psicológico del Departament de Justicia, de los Servicios Territoriales de Tarragona de fecha 14/02/18 realizó las siguientes valoracions y conclusions: 'A partir del conjunt d'intervencions i gestions dutes a terme per tal de respondre l'extrem sol.licitat, arribem a les següents consideracions tècniques: 1.- El menor Oscar es considera competent per a emetre un testimoni vàlid a efectes del present informe.

2.- Des d'un punt de vista estrictament psicològic, el relat espontani analitzat del menor, entenent aquest com la manifestació referent a suposats fets viscuts i/o presenciats, resulta breu, poc detallat, amb escassa concreció, característiques que impossibiliten la valoració dels mateixos mitjançant els instruments propis de la psicologia forense (CBCA,SVA).

3.- No s'obtindrien indicadors psicosocials vinculats de manera unívoca amb els fets denunciats.

4.- Quant a l'afectació, segons l'exploració judicial realitzada, no s'observaria, aparentment, simptomatologia associada als fets denunciats.

5.- A nivell social i a partir de tota la informació obtinguda, es podria valorar que actualment el menor es troba en un nucli familiar patern estable, el qual li aportaria estabilitat a nivell emocional. De la mateixa manera, es podrien inferir situacions de negligència viscudes amb anterioritat en el nucli matern, per part del menor, possiblement per una manca d'habilitats parentals.

6.- S'observa una gran conflictivitat parental cronificada en el temps, de la que els progenitors no han sabut preservar al menor.

El Ministerio Fiscal presentó escrito el 23/02/18 solicitando el sobreseimiento provisional por no haberse acreditado los hechos denunciados.

Se dictó auto de sobreseimiento provisional en fecha 08/03/18, el cual ha dado pie al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mario .

Tercero.- A la vista de las actuaciones, procedemos a suscribir íntegramente las argumentaciones del Juez Instructor, vertidas en su auto de 08/03/18, en el sentido de no apreciar la existencia del ilícito penal, tras la instrucción llevada a cabo en el seno de las presentes diligencias, siendo insuficientes los indicios para la prosecución de la causa por los hechos denunciados contra los tres investigados. Tenemos que tener en cuenta que ni el padre del menor ni la tutora han sido testigos directos de los hechos. Destaca el hecho que el padre presenta la denuncia el día 09/03/17 a raíz de haber sido llamado por el colegio, denuncia que apenas explica nada y se solicita en la misma la modificación de la custodia. Por otra parte el Sr. Mario cuando comparece ante el Juzgado Instructor además de referir que la madre le denunció por haberle dado él un cachete a su hijo por haberle puesto sus partes en la boca a un hermano y que lo hizo para corregirlo y que siendo el comportamiento del niño con su hermano extraño, el niño manifestó al declarante que su madre y la pareja de ésta le ponían películas porno. Luego refirió el Sr. Mario que un día le llamaron del colegio indicándole que había supuestos abusos sexuales en casa de la madre, que fue por eso que puso la denuncia.

Indicó a continuación sobre un tal Nicanor , que se bajaba pantalones y le decía a su hijo que le tocase el pene.

Pues bien, los hechos del cachete supuestamente fueron en el mes de noviembre del 2016, y a pesar de que en su declaración el Sr. Mario ya indica que Oscar veía películas porno que le ponía su madre y la pareja de esta, no obstante no consta que en aquella fecha hubiera procedido a denunciar estos hechos, extremo este que consideramos que sí así hubiera ocurrido, de forma inmediata las autoridades judiciales tenían que tener conocimiento del mismo. Existe por otra parte la contradicción de que indica que esos hechos ha tenido conocimiento de los mismos por el colegio. La denuncia contra la madre de Oscar y las otras dos personas, viene precedida de una constatada conflictividad entre la pareja, máxime cuando el mismo fue denunciado por la Sra. Leocadia por haber golpeado al menor.

Por otra parte llama la atención que la tutora y profesora de Oscar , la Sra. Adoracion hubiera procedido a presentar una declaración jurada en los términos que en la misma se expresa, puesto que indica que sobre estos hechos el DIRECCION002 tiene conocimiento desde noviembre del 2016, indicando además en la fecha de su declaración judicial el 21/04/17 que el DIRECCION002 le ha dicho que el niño ha sufrido abusos sexuales, extremo este que contrasta con el informe del Hospital de DIRECCION002 de fecha 05/05/17 en el que se indica que la primera visita a Oscar se le realizó en fecha 6/04/17 y que se tiene que completar el proceso , estando programadas las visitas con la psicóloga de la unidad para el 28/09/17. El informe del UFAM no se emitió hasta el 25/01/18. Así pues, cuando la misma estaba realizando manifestaciones respecto a informes de la UFAM, no estaban amparados realmente en los mismos, puesto que todavía no se habían emitido. Llama también poderosamente la atención la referida declaración jurada de la Sra. Adoracion , insertando en la misma fotografías de las partes denunciadas, e indicando a pie de página unas supuestas conductas delictivas, manifestando que había recibido dichas fotografías de forma anónima y todo ello en un escrito lleno de faltas de ortografía, inapropiado para su profesión, y que ella puso los pies de página. Dicha declaración jurada rezuma por todas partes una animadversión impropia de una persona que debería ser completamente objetiva e imparcial, a la vez que llega a conclusiones en modo algunas fundamentadas, por ejemplo cuando indica que el menor está a punto de suicidarse.

En relación a los informes de la UFAM y del equipo técnico, los mismos, pese a partir del mismo material, es decir la exploración del menor Oscar , no obstante la conclusión a la que llegan es divergente, tal y como se puede apreciar en las conclusiones por los mismos realizadas y que se han transcrito en esta resolución.

Así pues, a la vista de todo ello, consideramos efectivamente, tal y como el Ministerio Fiscal y el Instructor han procedido a analizar, que de las diligencias de investigación no existen indicios suficientes de criminalidad frente a los investigados, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del sobreseimiento provisional acordado.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Mario .

CONFIRMAR el auto de 08/03/18 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de DIRECCION001 en el procedimiento de diligencias previas 92/2017, que desestimó el recurso de reforma.

c) DECLARAR DE OFICIO las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestro auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, que acordamos y firmamos.