Auto Penal Nº 37/2014, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 16/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
EXPEDIENTE GUBERNATIVO Nº 16/2014
ROLLO RECURSO APELACIÓN Nº 187/14 SECCIÓN 2ª
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 24/2014
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 4
A U T O N º 37 / 2014
PRESIDENTE:
D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Dª. ÁNGELA MURILLO BORDALLO
Dª. CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
D. GUILLERMO RUIZ POLANCO
D. ANGEL HURTADO ADRIÁN
Dª. TERESA PALACIOS CRIADO
Dª. MANUELA FERNÁNDEZ PRADO
Dª. C. PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª. ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JAVIER MARTÍNEZ LÁZARO
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. ANTONIO DÍAZ DELGADO
D. NICOLAS POVEDA PEÑAS
D. RAMÓN SAEZ VARCARCEL
Dª. CLARA BAYARRI GARCÍA
En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de esta Audiencia Nacional se dictó con fecha 8 de abril de 2014 Auto en el procedimiento Diligencias Previas 24/2014 de dicho juzgado por el que se acordaba: 'Que debo declarar como declaro la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles para el conocimiento de los hechos que han dado lugar al presente procedimiento, y que, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 1/2.014, procede decretar el sobreseimiento de las presentes actuaciones hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de Augusto , Damaso , Fabio ( Íñigo ), Mateo , Jesús María , Efrain , Genaro y de Justino , si no estuviesen privados de libertad por otra causa, para lo cual, líbrense los oportunos mandamientos'.



SEGUNDO.- Contra esta resolución el Ministerio Fiscal planteó recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fue tramitado por el juzgado, dictándose nuevo auto por parte del juzgado de fecha 9 de mayo de 2014 , desestimatorio del de reforma y de admisión de apelación. El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones complementario en el trámite que se dio al recurso de apelación hasta su remisión a la Sala.



TERCERO.- Recibido en la Sección Segunda de esta Sala, y a tenor de lo previsto en el acuerdo de 21 de marzo de 2014 del Pleno de la Sala en relación con el conocimiento de procedimientos por dicho Pleno de los procedimientos afectados por la disposición transitoria única de la LO 1/2104, se dictó diligencia de ordenación de 6 de junio de 2014 avocando el asunto al conocimiento del Pleno.



CUARTO.- Fechado 6 de junio pasado se dictó acuerdo de la presidencia de la Sala en Expediente Gubernativo nº 16 /2014, en se designa ponente a D. ANGEL HURTADO ADRIÁN, y se señaló para la deliberación y decisión por el Pleno de la Sala el día 23 de junio de 2014 pasado. Tras la deliberación se adoptó la presente resolución por la mayoría de los magistrados, manifestando el magistrado ponente designado su intención de emitir voto particular, por lo que se designó nuevo ponente al magistrado Sr. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA, que redacta el presente recogiendo la opinión de la mayoría de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-HECHOS A QUE SE REFIERE EL PROCEDIMIENTO DILIGENCIAS PREVIAS Nº 23/14 EN LAS QUE SE SUSCITA EL DEBATE SOBRE LA COMPETENCIA JURISDICCIONAL ESPAÑOLA (según constan en el primero de los Autos recurridos por el MF): 'Por la Dirección de Vigilancia Aduanera, y como fruto de la colaboración de Aduanas de otros países europeos, se tuvo conocimiento de que un pesquero sin bandera, de color azul, de unos 25 metros de eslora y muy deteriorado, se dirigía hacia las costas de Marruecos.

Por sus características se consideró al mismo muy sospechoso de estar preparado para recibir una importante cantidad de hachís, por lo que, y atendiendo a la solicitud de cooperación suscitada por las autoridades francesas, la Dirección de Vigilancia Aduanera movilizó sus medios aéreos y el Servicio de Aduanas francés utilizó un avión de reconocimiento, con el objetivo de localizar y controlar los movimientos de dicho buque.

A las 13:30 horas del día 6 de marzo de 2.014 el patrullero de Vigilancia Aduanera de nombre 'ALCA', se dirige para ello a la zona del mar de Alborán.

Sobre las 17:00 horas de ese mismo día, el avión del Servicio de Aduanas francés comunica a la dirección de Operaciones Marítimas de la Dirección de Vigilancia Aduanera que han localizado una embarcación que pudiera ser la que se busca, en la posición 352 54' N y 0012 16' W con rumbo aproximado de 0602, alejándose de las costas de Marruecos.

Dicha información se traslada al patrullero 'ALCA', que sobre las 22:15 horas del día 6 de marzo de 2.014 llega a la altura del pesquero sospechoso, cuando éste se encontraba en posición 362 17'N y 002 56'W, a unas 32 millas de la costa Argelina y 67 del cabo de Gata en Almería, en aguas internacionales.

Al aproximarse el patrullero 'ALCA' al buque sospechoso se aprecia que el mismo no porta bandera, ordenándole parar, activando para ello las luces azules de policía y la sirena. El pesquero obedece las órdenes y se detiene.

Al realizar la inspección de la embarcación, los funcionarios de Vigilancia Aduanera comprueban que en la bodega de la misma se encontraba un gran número de bultos de los que habitualmente se utilizan para trasportar hachís, por lo que proceden a la detención de los ocho tripulantes del pesquero, y el traslado de los mismos, junto con la embarcación, al puerto de Almería.

Identificados los ocho tripulantes, resultaron ser todos ellos de nacionalidad egipcia, siendo los mismos Augusto , Damaso , Fabio ( Íñigo ), Mateo , Jesús María , Efrain , Genaro y Justino .

En la embarcación se intervinieron un total de 401 fardos, que contenían hachís, con un peso total de 9.851,515 kilogramos, sustancia que ha sido valorada en la suma de 56.449.180,95 euros.

El día 9 de marzo de 2014, lo detenidos fueron puestos a disposición del Juzgado de Instrucción número 5 de los de Almería, quien les recibió declaración, acordando, a instancias del Ministerio Fiscal, la prisión provisional de los mismos. Mediante resolución de fecha 21 de marzo de 2.014, dicho Juzgado acordó la inhibición de las actuaciones a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, recayendo por turno de reparto en este Juzgado, habiéndose aceptado la citada inhibición mediante auto de fecha 1 de abril de 2.014.



SEGUNDO.- Posición del Ministerio Fiscal en favor de la competencia jurisdiccional española planteada en su recurso de apelación contra el auto del juzgado que la rechaza.

Respecto de los hechos que son objeto de las diligencias previas seguidas en el juzgado, por su fecha de producción les era aplicable la redacción dada por L.O. 1/2009 que declaraba la competencia de la jurisdicción española para conocer de los cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, entre otros, en su apartado d), de Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, exigiendo (a diferencia de la regulación anterior) que sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

A los efectos de esta regulación debía tenerse en cuenta la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 317/2010, de 19 de abril , que consideraba cumplido el requisito de nexo de conexión por el hecho de que el posible responsable se encontrara en España, aunque fuera tras ser detenido en aguas internacionales.

En opinión del Ministerio Fiscal, la reforma del artículo 23.4 d) de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial por LO 1/2014, de 13 de marzo, no restringe, sino que amplía la competencia de la jurisdicción española para conocer de estos delitos. La norma ahora vigente declara que 'igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas : (...)d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte' .

Según refiere dicho Ministerio Público, su redacción definitiva coincide con la enmienda número 32, presentada por el Grupo Popular en el Congreso de los Diputados, que se justifica en una mejora técnica de la regulación de la jurisdicción en casos de piratería y otros delitos cometidos en los espacios marinos y en un reforzamiento de la lucha contra el crimen organizado respecto de la primitiva proposición de ley del mismo Grupo Popular en el Congreso.

A respecto hace alegación, argumentando que son Tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente en España: a): El artículo 108 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de fecha 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay), que, bajo el epígrafe 'Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas', declara: 1. Todos los Estados cooperarán para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en la alta mar en violación de las convenciones internacionales.

2. Todo Estado que tenga motivos razonables para creer que un buque que enarbola su pabellón se dedica al tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas podrá solicitar la cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico.

b): La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de 1988: Artículo 4: Competencia: Apartado b).ii: 1.Cada una de las Partes: b) Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3(...) ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave para cuya incautación dicha Parte haya recibido previamente autorización con arreglo a lo previsto en el artículo 17, siempre que esa competencia se ejerza únicamente sobre la base de los acuerdos o arreglos a que se hace referencia en los párrafos 4 y 9 de dicho artículo; 3. La presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.

El artículo 17, bajo el epígrafe: 'tráfico ilícito por mar', declara: 1. Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar.

2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras Partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan.

3. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra Parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matricula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

4. De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las Partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) Inspeccionaría nave; c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo.

La Convención de Naciones Unidas contra el crimen organizado (Palermo), que en su artículo 15, tras establecer una serie de reglas de competencia, dispone: 6. Sin perjuicio de las normas del derecho internacional general, la presente Convención no excluirá el ejercicio de las competencias penales establecidas por los Estados Parte de conformidad con su derecho interno.



TERCERO.- Desde el punto de vista de los hechos relevantes para pronunciarnos sobre la jurisdicción española, el supuesto fáctico sobre el que nos tenemos que pronunciar se trata de una operación del Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA) en cooperación con el servicio aduanero de otros países de abordaje de una embarcación en alta mar, fuera de las aguas territoriales y de jurisdicción españolas.

Todos los encausados tienen nacionalidad egipcia, ninguno de ellos es nacional español.

Viajaban a bordo de la embarcación sin bandera ni matrícula, que fue detectada por un avión de reconocimiento del Servicio Aduanero francés, solicitándose por dicha autoridades cooperación a las nuestras para el abordaje de la embarcación por un patrullero del SVA. Tras producirse éste, todos sus tripulantes fueron detenidos en el interior del barco. En el registro policial de la embarcación se intervinieron un total de 401 fardos, que contenían hachís, con un peso total de 9.851,515 kilogramos. No consta que la droga tuviera como destino España ni que se tratara de una operación realizada por cuenta o en el marco de actividades de una organización radicada en España o por un español.

Tras el abordaje y detención de los ocupantes, la embarcación y los detenidos fueron trasladados a territorio español, donde se les incoo el presente procedimiento penal, decretándose su prisión provisional.



CUARTO.- La Disposición Transitoria Única de la L.O. 1/2014 cuya aplicación se nos pide, dispone: 'Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella'.

Sin perjuicio de las objeciones que se puedan realizar a la técnica legislativa seguida, el mandato que impone la disposición transitoria única de la norma es claro y de su estricta aplicación resulta que la causa debe ser necesariamente sobreseída, al referirse sin duda a uno de los supuestos que la misma prevé. Se trata en el presente de si, por vía de recurso de apelación, procede dejar sin efecto el auto de sobreseimiento del instructor o si, en todo caso, se dan los requisitos para alzar el sobreseimiento a tenor de lo regulado en el referido precepto, lo que como veremos, ni una ni otra posibilidad debe producirse en el presente caso.



QUINTO.- El texto del Artículo único de la LO 1/2014 modifica el art. 23.4 de la LOPJ y determina cuándo y cómo va a operar en nuestro derecho la que denomina 'justicia universal'. Lo hace en el siguiente sentido: ....'4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas :' para a continuación enumerar en puntos separados del 'a' al 'o' las distintas categorías de delitosy las condiciones a cumplir según la clase de delito susceptible de 'justicia universal'. El apartado 'p' , cierra la relación con una cláusula general por la que expresamente extiende la jurisdicción a 'cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado o por actos normativos de una Organización Internacional a la que pertenezca España' , no incondicionalmente, sino ' en los supuestos y condiciones que se establezcan en los mismos' .

También establece la atribución de jurisdicción para los supuestos de obligaciones internacionales de extraditar o juzgar ( 'aut dedere aut iudicare'): 'Asimismo, la jurisdicción española será también competente para conocer de los delitos anteriores cometidos fuera del territorio nacional por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España '.

Por lo que puede apreciarse, cuando el legislador ha querido remitirse a efectos de extender la jurisdicción a un tratado internacional o a un acto normativo de una Organización Internacional, así lo ha dicho expresamente, y se refiriere siempre para ello a normas internacionales vigentes para España que impongan la obligación de asumir la jurisdicción para esos casos o delitos. Diferente es la situación que se da cuando son los propios Tratados los que atribuyen directamente la jurisdicción universal y que por ello no requieren de norma de adaptación interna.

Al respecto, puede decirse que existe un amplio elenco de Tratados internacionales y actos normativos internacionales que, en materia de conveniente o necesaria persecución universal de cierta clase de delitos, optan por diferentes modelos, que de menos a mas constringentes, de forma muy sintética, serían los siguientes: 1º modelos o mecanismos de cooperación internacional y dentro de ellos los que, en algunos casos, prevén la posibilidad de que los Estados puedan, facultativamente , atribuirse propia jurisdicción aunque el hecho se cometa fuera de sus fronteras territoriales (jurisdicción universal facultativa); 2º Tratados que establecen la obligación de dicha jurisdicción universal imponiendo a los Estados que queden bajo su vigencia que regulen internamente la posibilidad de perseguir determinada clase o categoría de delitos independientemente de donde se hayan cometido, pero sin atribuir directamente el propio instrumento la jurisdicción (jurisdicción universal obligatoria); y 3º Tratados que establecen la obligación de dicha jurisdicción universal imponiendo a los Estados no solo que la regulen sino además la persecución obligatoria de la categoría de delitos a que se refieran, sin ser permisible para los Estados establecer condicionante o limitaciones a esta clase de jurisdicción, y únicamente admitiendo la posibilidad de regular su ejercicio para adecuarla a las normas de procedimiento internas o para hacer la norma mas clara y precisa (mayor calidad de la norma) en relación con los que pueden verse afectados por ella.

Ejemplo del modelo 1 claramente lo sería la invocada Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de 1988; del modelo 2, la Convención Internacional de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; y del modelo 3, los Convenios de Ginebra de 1959, en relación con los crímenes de guerra.



SEXTO.- Respecto de los delitos de tráfico ilegal de drogas toxicas el precepto que analizamos es sumamente confuso, ya que se refiere a ellos en dos apartados distintos: 'd)' e 'i)'; lo que permitiría, al menos en hipótesis, llegar a diferentes conclusiones interpretativas, situación nada deseable desde la perspectiva de la necesaria 'calidad' de la norma en un tema regido, como desarrollaremos después, por el principio de legalidad, con afectación del derecho a la seguridad jurídica.

Las posibilidades serían: 1º considerar que son normas que se refieren a diferentes clases de condiciones y que por razones sistemáticas se regulan en apartados diferentes aspectos; y en este caso: a) que son normas que deben aplicarse de forma sucesiva y acumulativa; b) que se encuentran ambas en una relación de especialidad pero sin ser excluyentes entre sí, por lo que llegado el caso deben actuar las dos acumuladamente; y 2º que se tratan de dos normas que entran en concurso y son excluyentes entre si y, en ese caso, sería necesario determinar de qué forma actúa la especialidad, ya que tanto el apartado 'd)' como el 'i)' tienen elementos de especialidad y sería necesario determinar cuál de estos actuaría de forma prevalente.

El Ministerio Fiscal no se pronuncia en el presente de forma explícita sobre el tema, aunque si lo ha hecho en el recurso de casación contra nuestro auto de 6 de mayo pasado en que argumenta que se tratan de un concurso de normas que es necesario resolver en favor de la especialidad que marca el apartado 'd)' sobre el 'i)' .

Sin embargo, esta interpretación que propugna el Ministerio Fiscal a nuestro juicio no tiene apoyo en ninguno de los procedimientos hermenéuticos en el art 3.1 del Código Civil . El apartado 'd' del art 23.4 de la LOPJ no puede ser considerado aisladamente fuera del contexto en el que se imbrica, pretendiendo que actúe como una norma incondicional de atribución de competencia. Ni lo permite una interpretación literal del precepto, ni tampoco una conjunta y sistemática con el resto de puntos del articulado.

Desde un punto de vista sistemático, se trata de una disposición que es necesario poner en conexión con el párrafo primero del nº 4 del art 23, del que es uno de sus apartados, y con el resto de ellos. El alcance regulador de este primer párrafo, y el legislador no dice otra cosa, abarca a todos sus apartados. En ellos se contienen las específicas ' condiciones' a que quedan sometidas cada categoría delictiva, a diferencia del párrafo segundo del mismo artículo, que se refiere a 'requisitos' .

Atendiendo a la literalidad, en relación con la sistemática, de la globalidad del art 23.4 párrafo primero en relación con el apartado 'd', se estaría condicionando , de ninguna manera atribuyendo , el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial; para que ésta -y ésta es la condición que se impone- se ejerza únicamente tal como indica expresamente el precepto: ' en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte ', que es cuando quedaría legitimada .

Por otra parte, desde la literalidad y sistemática interna del propio apartado 'd', ni por la estructura de la frase ni desde la semántica ni la puntuación gramatical resulta posible conectar el sintagma ' que se cometan en los espacios marinos' mas que con su antecedente inmediato que lo constituye 'delitos contra la seguridad de la navegación marítima' .

Pero incluso en el caso de que se admitiese la interpretación que propugna el Fiscal , accediendo a que se tratara de una norma especial en relación con determinados delitos, incluido el tráfico de drogas 'que se cometan en los espacios marinos' y que lo regulado en el apartado 'd' quisiera actuar como una cláusula general de no contradicción con las normas internacionales referida a especificas categorías delictivas, en el mismo sentido que la del apartado 'p', tampoco tendría de ninguna manera capacidad de atribuir jurisdicción , ni en sí misma, porque en ningún momento lo dice así, ni siquiera tácitamente, ni por reenvío a las normas internacionales, ya que las que se refieren al tráfico de drogas, ni incluso el que se pueda realizar en los espacios marinos internacionales, ninguna tiene 1voluntad de atribuir competencia jurisdiccional y ni por supuesto la establecen como obligatoria. Los tratados internacionales en materia de persecución del tráfico de drogas, singularmente la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de Viena, de 1988, corresponden genuinamente al grupo de tratados internacionales y actos normativos internacionales que designábamos en nuestro RJ 4º como del grupo 1º; es decir el que se refiere a aquellos modelos o mecanismos de cooperación internacional, que en algunos casos otorgan la posibilidad de que los Estados puedan, facultativamente, atribuirse propia jurisdicción aunque el hecho se cometa fuera de sus fronteras territoriales (jurisdicción universal facultativa). Lo que establecen en realidad estos tratados es únicamente un marco internacional de cooperación dentro del qué los Estados pueden actuar ciertas medidas, es decir, les faculta para ello, y a este esquema responde la Convención, ya que de otra manera no sería factible una cooperación eficaz entre Estados. Entre las posibilidades que otorga está la de establecer, facultativamente, si así lo consideran los Estados, lo que por otra parte estimamos que no ha ocurrido en nuestro caso, su propia jurisdicción.

A este respecto, es el propio Fiscal en su recurso de casación a nuestro anterior auto refiriéndose a los artículos 4 (que regula la competencia jurisdiccional en general) y 17 (que regula la persecución del tráfico ilícito de drogas por mar, estableciendo asimismo ciertas normas de competencia) de la Convención, quien expresamente afirma: 'El artículo 4 de dicha Convención, bajo el epígrafe 'competencia', establece una serie de normas que, sin necesidad de reproducirlas íntegras, pueden ser sistematizadas en tres grandes grupos: 1º.- Normas que obligan a los Estados a asumir su competencia: artículo 4.1.a) (que responde al principio de territorialidad) y 4.2.a) .

2°.- Normas que facultan a los Estados a declarar la competencia de sus tribunales: artículo 4.1.b), que incluye tres supuestos 2 y 4.2.b) 3°: Una norma final de cierre, artículo 4.3: La presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno.

Esta norma permite, entre otras cosas, que la ley estatal afirme la competencia extraterritorial de sus tribunales para la persecución de estos delitos , sin ninguna mención a los Tratados, como ocurrió con nuestra LOPJ desde 1985 hasta la modificación de 2009'.

El propio Ministerio Público en ningún momento refiere que en el art 4 de la Convención haya ninguna norma de atribución de jurisdicción universal, pero tampoco cuando relaciona el artículo 23.4.d) LOPJ con el artículo 17 de la Convención, que afirma que ' contempla supuestos de colaboración entre Estados y de actuación individual que encajan en la denominación de 'supuestos previstos' a que hace referencia nuestra norma interna.

Es cierto que dicha norma no contempla directamente la competencia para el enjuiciamiento, sino para la intervención de los barcos, ni incluye de forma claramente inequívoca todos los supuestos que pueden darse...' SEPTIMO.- Por lo hasta ahora dicho, la Sala opta como interpretación mas acorde a los principios hermenéuticos contenidos en el artículo 3.1 del Código Civil , por considerar que el art 23.4, respecto del tráfico de drogas se establecen dos clases de condiciones que han de actuar de forma sucesiva y acumulativa.

Una primera, contenida en el apartado 'd)' , en común con los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, que la jurisdicción extraterritorial se ejerza únicamente en 'los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte'; y una segunda específica para este delito en el apartado 'i', que establece la doble condición alternativa de que, o bien: '1.° el procedimiento se dirija contra un español;..', lo que en realidad pone en funcionamiento el principio de personalidad activa; ó: '2.° cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español', lo que constituye una aplicación del principio de territorialidad, ya que el elemento o punto de conexión de los actos preparatorios punibles o de ejecución lo constituye la comisión ('con miras a su comisión') del delito en territorio español .

OCTAVO- Respecto de los delitos de tráfico de drogas el análisis a realizar es pues doble y consistirá en si se dan las dos clases de condiciones, que operan de forma sucesiva y cumulativa. La primera la establecida en el apartado 'd' del número 2 del artículo, que requiere que trate de uno de 'los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte'. Existe pleno consenso en cuales son los instrumentos jurídicos internacionales de aplicación y en ellos es cierto que meramente se establece la posibilidad de jurisdicción extraterritorial, pero es que además la Convención de Viena, en su artículo 4.1.b, limita estos supuestos de forma prácticamente coincidente con las condiciones que se contienen en el apartado 'i)' de nuestro art 23.4. LOPJ , y estas condiciones claramente no se dan en el supuesto de hecho sometido a examen en esta resolución.

Ninguno de los sujetos tiene la nacionalidad española ni la droga tenía previsto como su destino España.

NOVENO.- Se ha planteado una interpretación alternativa, puesta de manifiesto inicialmente en el voto particular a nuestro auto de 6 de mayo pasado, recogida por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación: 'Aún y con todo, tampoco es descartable la tesis mantenida por el Voto Particular respecto al núm. 21/4 del apartado i) del artículo 23.4 LOPJ , que declara la competencia de los Tribunales españoles respecto del tráfico de drogas en general cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio nacional'.

Nosotros seguimos reiterando que la única interpretación, no solo ya literal o lógica, sino incluso la racionalmente posible, al margen de las mas que discutibles disquisiciones gramaticales del voto particular, es la que damos de que la finalidad a que se refiere la norma (con miras a su comisión en territorio nacional) es aplicable tanto a los supuestos de actos de ejecución como de constitución de un grupo u organización criminal.

La interpretación propugnada por el voto particular, de que dicha finalidad sólo es aplicable a los actos de constitución de un grupo u organización criminal, pero no al primer inciso, es decir a la realización de actos de ejecución referidos a cualquier delito de tráfico de drogas, implica nada mas ni nada menos que autoconferirnos jurisdicción urbi et orbe respecto de todos los delitos de tráfico de drogas que se puedan cometer en no importa qué lugar del mundo ni en que circunstancias, lo que al margen de carecer de cualquier sentido, no posee el mas mínimo apoyo en derecho internacional.

Tampoco es posible soslayar esta carencia de lógica y racionalidad introduciendo la limitación de que únicamente sería respecto de los delitos cometidos en los espacios marinos, por referencia al apartado 'd)' del art 23.4 LOPJ , ya que nada avala que pudiera ser así ni nada indica que el precepto debiera interpretarse de esta manera. Se trata de una interpretación voluntarista y de conveniencia que desde luego queda fuera de los normales criterios interpretativos del art 3.1 del CC y de ninguna manera compartimos.

DECIMO.- No obstante lo hasta ahora dicho, estimamos debemos dar una serie de argumentos complementarios, utilizando además otros criterios interpretativos de la norma en contestación a algunos de las alegaciones vertidas.

A este respecto, consideramos especialmente necesario recalcar la plena vigencia del principio de legalidad y la improrrogabilidad del ejercicio de la jurisdicción establecida en los nº 1 y 6 del art. 9 de la LOPJ , lo que implica que la jurisdicción solo puede venir establecida por una ley y que ésta a tener la calidad suficiente, en el sentido de su precisión e inteligibilidad, como exigencia básica del principio de seguridad jurídica. Precisamente, la intención del legislador referida en la exposición de motivos según se dice es la de 'delimitar con claridad, con plena aplicación del principio de legalidad y seguridad jurídica , los supuestos en que la jurisdicción española puede investigar y conocer de los delitos fuera del territorio en que España ejerce su soberanía'. Lo primera y mas obvia consecuencia es que, especialmente en categorías delictivas que no formen parte de los llamados 'core crimes ', la falta de claridad de la norma no puede ser sustituida por interpretaciones extensivas y posibilistas, sino que al contrario, la norma debe ser interpretada y aplicada con el mayor rigor interpretativo y respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

También por supuesto justifica el rechazo por obvias razones de argumentos del tenor de aquellos que se refieren a cuál fue la voluntad del Grupo Popular en el Congreso de los Diputados por el hecho de haber presentado la enmienda número 32 que fue recogida en el texto final de la norma aprobada, que no se ajustan a ningún criterio o canon interpretativo admisible.

Por todo ello el Pleno de la Sala de lo Penal, ACUERDA

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION PLANTEADO CONTRA los autos del juzgado, de fecha 9 de mayo de 2014, desestimatorio del de reforma y de admisión de apelación, por lo que se confirma la resolución recurrida y el auto inicial de 8 de abril de 2014 , por el que se acuerda EL SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO DEFINITIVO de la presente causa por falta de jurisdicción sobrevenida, con alzamiento de cuantas medidas cautelares existieran contra los referidos encausados que constan en los antecedentes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de los penados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer en la forma y plazos legales.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.

EXPEDIENTE GUBERNATIVO 16/2014,ROLLO 187/2014 (SECCIÓN SEGUNDA) VOTO PARTICULAR Que emiten los Ilmos. Srs. Magistrados D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ, Dª.

CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA , D. ANGEL HURTADO ADRIÁN y D. NICOLAS POVEDA PEÑAS al auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal, con esta misma fecha en el presente procedimiento.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Sin negar la argumentación que contiene el auto de la mayoría, no podemos entrar a rebatirla directamente, por cuanto que toda ella se construye sobre una línea argumental incompatible con la que se mantiene en este voto minoritario, que utiliza otros argumentos, que tienen apoyo en la interpretación que considera correcta de las normas que son objeto de aplicación al caso.

Nos encontramos con interpretaciones encontradas, que, en buena medida, parten de los mismos textos, y, como tales, irreconciliables. De hecho, el auto de la mayoría, también parece reconocer esta circunstancia, cuando en su razonamiento jurídico sexto dice que el precepto que analiza 'es sumamente confuso, ya que se refiere a ellos en dos apartados distintos: 'd' e 'i'; lo que permitiría, al menos en hipótesis, llegar a diferentes conclusiones interpretativas...'. Lo que no acabamos de entender es que, si, efectivamente, existe coincidencia entre el voto mayoritario y esta posición minoritaria, sobre esa posibilidad de llegar a diferentes conclusiones interpretativas, luego la mayoría se decante por la inaplicación de la norma, cuando, si cabe la contraria, podría haber optado por ella, y, en aplicación de esa otra interpretación alternativa, no haber negado la jurisdicción española.

En cualquier caso, como decimos que nos encontramos con posiciones encontradas e incompatibles, en el siguiente razonamiento pasaremos a reproducir los argumentos que hemos venido dando en otros votos particulares, que, basados en la interpretación que consideramos que debe ser dada a los convenios internacionales suscritos por nuestro país, deberían llevar a la estimación del recurso; y dejaremos un último razonamiento para recordar la línea del voto de contenido gramatical que expusimos en nuestro primer voto particular de 6 mayo, por cuanto que, por fin, en el auto de la mayoría que dicta en este procedimiento, parte de su debate lo hace girar en torno a aspectos de este tipo, mencionando, expresamente, el art. 3.1 del Código Civil .



SEGUNDO.- De conformidad a la reforma LO 1/2014, y en lo que se refiere al delito de tráfico de drogas, distribuiremos nuestra discrepancia con el criterio de la mayoría en varios apartados, dedicados los tres primeros al Derecho interno, el Derecho Internacional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respectivamente, y uno cuarto, por comparación con la normativa derogada. Con ellos expondremos nuestra opinión, frente a la mayoritaria, si bien conviene comenzar indicando que la nueva reforma materializa una diferencia según el delito de tráfico de drogas, en sintonía con otros asimismo definidos, se cometa en medio marino o terrestre ( art. 23.4 d vs . Art. 23.4 i LOPJ ).

1ª. Más allá de los supuestos de competencia de la jurisdicción española por razón del territorio o de la nacionalidad de los presuntos delincuentes, de las víctimas o de los buques utilizados para su comisión (supuestos contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 23), la reciente reforma del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) extiende la jurisdicción española a los espacios marinos respecto de los delitos que contempla, entre los que se encuentra el tráfico de estupefacientes, con la siguiente fórmula: '4.Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte.' A diferencia de lo que ocurre respecto de los demás delitos contemplados en los restantes apartados del citado artículo 23.4 LOPJ , e incluso del mismo tipo de delitos cometidos en espacios terrestres, el legislador no ha introducido restricción alguna al ejercicio de la jurisdicción por los órganos judiciales españoles cuando los delitos expresados son cometidos en espacios marinos, dejando a salvo, obviamente, los límites que puedan derivar de los tratados ratificados por España u otros instrumentos internacionales vinculantes para España.

Quiere ello decir que la jurisdicción española será competente para conocer y enjuiciar los delitos de tráfico ilegal de estupefacientes cometidos en espacios marinos en los supuestos (todos) previstos, contemplados o permitidos por los tratados y convenios internacionales ratificados por España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte o miembro.

A nuestro juicio, la fórmula utilizada por el legislador es la única que podía asegurar la necesaria armonización entre el Derecho interno y el Derecho Internacional del Mar de aplicación en España, permitiendo su permanente actualización ante eventuales cambios normativos que pudieran producirse en el ámbito internacional, sin incurrir en antinomias o lagunas.

No compartimos, por tanto, que, como se mantiene por la mayoría, el legislador español haya limitado en la reciente reforma del artículo 23.4 LOPJ la competencia de la jurisdicción española respecto del tráfico de drogas realizado en espacios marinos, a los supuestos en los que el procedimiento se dirija contra un español o a cuando se realice con miras a su comisión en territorio español, pues lo que ha hecho el legislador es, de forma acorde con el Derecho Internacional al que luego nos referiremos, dedicar un apartado específico a todos los delitos (incluido el tráfico de estupefacientes) cometidos en los espacios marinos y que cuentan con una regulación internacional, estableciendo la competencia de la jurisdicción española en todos los supuestos previstos o permitidos en los instrumentos internacionales de aplicación en España. Y ello porque, a diferencia de lo que ocurre con los espacios terrestres, sometidos todos ellos a la soberanía de un determinado Estado, la gran mayoría de los espacios marinos son ajenos a las soberanías territoriales estatales, rigiéndose por un estatuto puramente internacional, lo que justifica tanto que los criterios de atribución de jurisdicción no puedan ser los mismos cuando se cometen en territorios soberanos que cuando se cometen en los espacios marítimos, como la remisión en bloque al Derecho Internacional del Mar a la hora de determinar la jurisdicción competente para conocer y enjuiciar un determinado delito cometido en la mar.

2ª. El de tráfico ilegal de estupefacientes por mar, al igual que los demás contemplados en el apartado d) del artículo 23.4 LOPJ , es de los considerados delitos internacionales graves existiendo un verdadero interés de toda la Comunidad Internacional en su persecución y en que no queden impunes. Ello se explicita tanto en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bai el 10 de diciembre de 1982, Instrumento de Ratificación por España de 30 de diciembre de 1996 (CNUDM), cuyo artículo 108 impone a todos los Estados el deber de cooperación para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizado por buques en la alta mar en violación de las convenciones internacionales , como en la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988, cuyo preámbulo califica este tráfico ilícito como ' una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad ', estando las Partes ' decididas a mejorar la cooperación internacional para la supresión del tráfico ilícito por mar ', estableciendo su artículo 17, referido al tráfico ilícito por mar, que: ' 1. Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el Derecho Marítimo Internacional. 2. Toda Parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave de su pabellón, o que no enarbole ninguno o no lleve matrícula, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá solicitar asistencia de otras partes a fin de poner término a esa utilización. Las Partes a las que se solicite dicha asistencia la prestarán con los medios de que dispongan...'.

El propio artículo 17 de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, confiere a los Estados firmantes, con autorización del Estado del pabellón, la potestad de realizar las siguientes actuaciones sobre las naves sospechosas de estar siendo utilizadas para el tráfico ilícito: a) abordar la nave; b) inspeccionar la nave, y c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo .

En este punto es preciso advertir que obviamente no será preciso requerir -ni obtener- la autorización del Estado del pabellón cuando la nave presuntamente dedicada al tráfico de estupefacientes carezca de nacionalidad o utilice una nacionalidad falsa, y ello tanto por la imposibilidad de recabarla ante la ausencia de pabellón, como por constituir en sí misma una actividad ilícita el navegar sin pabellón o con pabellón ficticio (artículo 92 CNUDM), que autoriza por sí sola para el ejercicio del derecho de visita (artículo 110.1. apartados d) y e) CNUDM).

Además, el artículo 4 de la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, en su apartado 2.a), obliga a cada Estado Parte a adoptar las medidas necesarias para declararse competente respecto de estos delitos cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y dicha Parte no lo extradite a otra. El artículo 6 de la misma Convención regula de forma minuciosa los criterios para extradición, sobre la base del principio general internacional ' aut dedere aut iudicare ', con la finalidad de evitar la impunidad. El fundamento de este principio no es otro que el de la progresiva armonización de las distintas legislaciones como consecuencia de la estructura semejante de los Tratados internacionales, en cuanto vienen a diseñar unos tipos punibles e imponen normalmente a los Estados la obligación de introducirlos en sus ordenamientos jurídicos. De ahí que la incorporación de tales tipos penales en el Derecho interno obligue a juzgar si no se concediere la extradición.

3ª. Las razones expresadas en el punto anterior constituyen además doctrina legal de nuestro Tribunal Supremo y aparecen recogidas, entre otras, en las siguientes sentencias de su Sala de lo Penal: dos de21 de junio de 2007, recaídas en los recursos nº 183/2007 y 402/2007 ; de 27 de diciembre de 2007 en el recurso 1164/2007 ; de 3 de enero de 2008, en el recurso 895/2007 ; de 31 de enero de 2008 en el recurso 1155/2007 , y de 18 de febrero de 2008, en el recurso 10424/2007 .

Dichas sentencias, dictadas al resolver los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal, casan y anulan las sentencias de diversas Audiencias Provinciales que habían declarado la incompetencia de la jurisdicción española para conocer delitos de tráfico ilícito de inmigrantes en alta mar a bordo de embarcaciones sin pabellón, al tiempo que disponían la libertad de los presuntos culpables.

Las sentencias del Tribunal Supremo declaran la competencia de la jurisdicción española para conocer de los citados delitos, por considerar que concurre un conjunto de circunstancias que, de acuerdo con las normas y principios de Derecho Internacional ya expuestos (en los casos analizados por las sentencias, principalmente el artículo 8.7. del Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire, a cuyo tenor ' todo Estado que tenga motivos razonables para sospechar que un buque está involucrado en el tráfico ilícito de inmigrantes por mar y no posee nacionalidad o se hace pasar por un buque sin nacionalidad, podrá visitar y registrar el buque. Si se hallan pruebas que confirmen la sospecha, ese Estado Parte adoptará medidas apropiadas de conformidad con el derecho interno e internacional, según proceda '), dotan de cobertura a esta atribución jurisdiccional, posibilitan la adopción de medidas conforme al derecho interno, entre ellas la incoación del oportuno atestado por las Fuerzas de Seguridad, y justifican sobradamente el conocimiento del presente caso por los Órganos jurisdiccionales españoles.

4.- Pero, es más, no podemos obviar la redacción previa del art. 23.4 LOPJ , según redacción dada por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, cuyo tenor literal era el siguiente: 'Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio y lesa humanidad.

b) Terrorismo.

c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.

e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.

h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.

Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior'.

Si se realiza una interpretación sistemática del precepto cabe observar, y en concreto de su penúltimo párrafo, cómo viene a exigirse, en todo caso, la existencia de un vínculo entre los hechos y España. Así: '...deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España...'. Dentro de esa interpretación sistemática se concreta el que los responsables se encuentren en España, pero sin poderse argumentar que devenga indiferente si dicha presencia es o no voluntaria. Si resultara indiferente, y lo único a entender fuera el resultado (presencia en España), y no si lo era como correlato de un auto de detención o prisión de autoridad policial o judicial competente, mientras permanecían en aguas internacionales, sería tanto como soslayar la regularidad de la actuación previa. Y debe subrayarse como la competencia previa, en términos legales, sería la única posibilidad de acordar medidas privativas de libertad. Lo anterior sin perjuicio del auxilio judicial en labores de abordaje, tal y como se recoge en los Convenios estudiados, pero previa petición expresa.

Por lo expuesto, entendemos que incluso la redacción dada al precepto por L.O. 1/2014 deviene más específica en la competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos objeto de la causa.



TERCERO.- A los anteriores argumentos, podemos añadir alguno más, en línea con las consideraciones de índole, fundamentalmente, gramatical que hacíamos en el primer voto particular que emitimos al auto del Pleno de 6 de mayo, que, si acudimos a ellas, es porque, en esta ocasión el auto de la mayoría, hace una incursión en cuestiones de interpretación literal, con cita expresa del art. 3.1 del Código civil .

Sucede, sin embargo, que, tal como la realiza, discurre por un camino distinto al que se apuntó en el referido voto particular, porque se centra en el apartado 'd', y nosotros lo hicimos tomando como referencia el apartado 'i'. Es, eso sí, es la primera vez que la mayoría hace alguna mención a esa argumentación gramatical de la minoría, aunque sea para decir, como hace en el razonamiento jurídico noveno, que 'nosotros seguimos reiterando que la única interpretación, no solo ya literal o lógica, sino incluso racionalmente posible, al margen de las mas que discutibles disquisiciones gramaticales del voto particular, es la que damos de que la finalidad a que se refiere la norma (con miras a su comisión en territorio nacional) es aplicable tanto a los supuestos de actos de ejecución como de constitución de un grupo u organización criminal', y continuar con una serie de aseveraciones, cuya solidez argumental cada cual que las lea sacará sus conclusiones.

En cualquier caso, no es cuestión de entrar en el debate sobre lo que es razonable o lo que no lo es, o lo que es lógico o lo que deja de ser; pero lo que no puede asumirse en términos jurídicos es que se hable de 'discutibles disquisiciones gramaticales', si se entiende como equivalente a divagación o digresión, al ser usado en plural, cuando el referido voto, además de apoyarse en la 'Ortografía de la lengua española', de la Real Academia de la Lengua, tiene como base fundamental un dictamen de la propia Real Academia, sobre cuyos conocimientos en la materia se debería ser, como mínimo, más respetuoso y cauteloso.

Lo que sí seguimos manteniendo es que, frente a la afirmación que se hace en el auto de la mayoría, de que esta línea interpretativa carece de sentido o no posee el más mínimo apoyo en derecho internacional, o que se trata de una interpretación voluntarista y de conveniencia, desde un punto de vista sistemático (y ya hemos visto que los convenios suscritos por nuestro país, si se interpretan de la manera que hemos hecho en el anterior razonamiento lo permiten) se hace difícil mantener que la reforma introducida por la LO 1/2014, que persigue una mejora en la persecución, haya dado lugar el efecto contrario, creando espacios de impunidad que antes no existían y rompiendo con la coherencia de un sistema que obliga a nuestro país, por razón de los compromisos que tiene suscritos a nivel internacional, a la persecución del tráfico de drogas, incluso más allá de nuestras fronteras.

Insistimos que la letra d) del apdo. 4 del nuevo art. 23, en nuestra opinión, no deja de ser una muestra clara de la voluntad del legislador de perseguir sin restricciones delitos como el que nos ocupa, y terminamos añadiendo que tampoco parece que la realidad social que impone la aplicación de la norma sea la de crear esos espacios de impunidad, que, de hecho, no se comprenden, como ha puesto de relieve que no sea bien asimilado por buena parte de la opinión pública el archivo de procedimientos, incoados por delitos de tráfico de drogas de importante envergadura, y la puesta en libertad de los encartados en ellos.

Por otra parte, el propio auto de la mayoría tampoco guarda excesiva coherencia consigo mismo, pues no es comprensible que el propio auto de la mayoría diga en el razonamiento jurídico noveno 'que la única interpretación no solo ya literal o lógica, sino incluso la racionalmente posible' es la que le lleva a desestimar el recurso y, sin embargo, haya dicho con anterioridad, en el razonamiento jurídico sexto, que tal como se encuentran redactados los apartados 'd' e 'i' 'permitiría, al menos en hipótesis, llegar a diferentes conclusiones interpretativas' .

Concluimos, pues, remitiéndonos al aspecto gramatical de nuestro voto particular de 6 de mayo, y, en consecuencia, reiterando las consideraciones que en él hacíamos para mantener que el nº 2º de la letra i) recoge dos supuestos, en dos incisos distintos e independientes entre sí, precisamente porque vienen separados por la conjunción disyuntiva 'o', y que, en consecuencia, la locución final, 'con miras a su comisión en territorio español', no se debe hacer extensiva al primero de ellos, con lo que, entendiendo las cosas de esta manera, ni siquiera es preciso acudir a la letra d), para hacer extensiva la jurisdicción española a hechos delictivos como el que ocupa la presente causa.

En atención a las razones expuestas.

DISCREPAMOS del criterio de la mayoría acordando la falta de competencia de las autoridades judiciales españolas para el conocimiento de los hechos objeto de la causa, y DEBERÍA haber sido mantenida nuestra jurisdicción, y, por lo tanto, la competencia de este Tribunal para su enjuiciamiento.

Notifíquese el presente voto particular, junto con el auto de la mayoría.

Así lo firman los Magistrados que lo suscriben, FERNANDO GRANDE MARLASKA GÓMEZ, CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA, ANGEL HURTADO ADRIÁN y NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Madrid, 30 de junio de 2014.