Auto Penal Nº 37/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUNYA
SALA CIVIL i PENAL
QUERELLA NÚM. 7/14
A U T O nº 37
Excmo. Sr. Presidente :
D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Ilmos. Sres. Magistrados:
D José Francisco Valls Gombau
Dª. Maria Eugenia Alegret Burgués
En Barcelona, a 24 de marzo de 2014.
Dada cuenta; únase el anterior escrito presentado por el Ministerio Fiscal y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador Marco Antonio Bonaterra Silvani, en representación del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos MANOS LIMPIAS, ha sido interpuesta querella contra el Molt Honorable Sr. Adriano , President de la Generalitat de Catalunya, por un presunto delito de prevaricación, desobediencia, rebelión y sedición.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de febrero del año en curso, se incoó el presente procedimiento penal y se designó ponente a la Ilma. Sra. Maria Eugenia Alegret Burgués, a quien pasaron las actuaciones.



SEGUNDO.- Por providencia de fecha 24 de febrero de 2014, se solicitó informe del Ministerio Fiscal sobre la competencia y admisión de la querella, el cual, emitió informe en el sentido de que procede su inadmisión a trámite, y el archivo de la causa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria Eugenia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO. - Esta Sala resulta competente para el conocimiento de la querella presentada por el Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias contra el Molt Honorable President de la Generalitat de Catalunya por los presuntos delitos de prevaricación, desobediencia, rebelión y sedición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la LOPJ y artículo 70,2 del Estatut d'Autonomia de Catalunya .

En lo concerniente a la observancia de las formalidades legales, también se han cumplido con la interposición de querella los requisitos que exige el artículo 277 de la LECrim .



SEGUNDO.- En orden a decidir sobre la admisión de la mencionada querella, conviene recordar que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional quien ejercita la acción penal en forma de querella no tiene, en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez o Tribunal sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación. ( AATC, 740/86 , 64/87 , 419/87 , 464/87 y SSTC. 36/89 de 14.2 , 191/89 de 16.11 ) Por ende, toda querella puede y debe ser rechazada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Así, para poder apreciar la existencia de los ilícitos penales denunciados en la querella, se debe proceder a un análisis de su contenido y de la documentación adjuntada, a los efectos de determinar si de ello se desprende o resulta el carácter delictivo de los hechos imputados.

Será, por tanto, preciso realizar una inicial valoración jurídica de la misma que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados no son delictivos, o aun siéndolo o a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan con la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, no vendrá justificada la apertura del proceso ( Autos TS Sala 2ª de 16-11-09 , 28-1-2010 7-6-2010 o 30-6-2010 ).

Solo si los hechos alegados, en su concreta formulación colman las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento.



TERCERO.- Ello expuesto, reitera el Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos Manos Limpias en la presente querella parte del contenido de la denuncia que ya fuese presentada en fecha 1 de febrero de 2013, contra el mismo querellado, junto con los restantes parlamentarios que votaron en el Parlament de Catalunya la resolución 5/X, por estimar dicha declaración como presuntamente constitutiva de un delito de prevaricación como también la creación del Consejo Asesor para la Transición Nacional.

Es por ello que en relación con dicha resolución y con las resoluciones 742/IX, 323/X y 476/X del Parlament de Catalunya y con la creación del Consejo Asesor para la Transición Nacional bastará con reproducir lo que ya expresamos en el Auto firme de 30 de Abril 2013 por el cual se inadmitió la denuncia anteriormente presentada no pudiendo constituir la presente querella un encubierto recurso de súplica contra dicha resolución, no formulado en su día.

Dijimos en el Auto de 30 abril 2013: ' Acerca de este primer hecho que, a juicio de la denunciante, constituiría un delito de prevaricación, es preciso poner de relieve que hace referencia a la Resolución 5/X del Ple del Parlament, de fecha 23-01-2013, que lleva por título 'Declaració de sobirania i del dret a decidir del poble de Catalunya'. Por lo tanto, y desde la exclusiva y estricta órbita del derecho penal, de acuerdo con su naturaleza de ultima ratio y especialidad, y sin perjuicio de lo que pueda resolver, en su caso, en el ámbito de sus competencias el Tribunal Constitucional, debe analizarse si la adopción de esa Resolución puede constituir un delito de prevaricación administrativa, el fundamento legal que justifica su adopción y la naturaleza de la misma.

En ese orden de ideas, debe significarse que existen diferentes funciones parlamentarias: la legislativa, la de control y la de impulso político (cfr. Art. 55.2 EAC y art. 145.1 Reglamento del Parlamento de Cataluña ). Pues bien, como el Ministerio Fiscal señala con acierto, la Resolución 5/X halla su fundamento en las propuestas de resolución para el impulso de la acción política y de gobierno (art. 145.1 RPC). De ahí que participe de la naturaleza de un acto político y, acorde con esa naturaleza, la aprobación del mismo no puede dar lugar a un delito de prevaricación en asunto administrativo, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. Entre otras, SSTS 8 de junio de 2006 y 30 de abril de 2012 ) ha excluido, a los efectos del tipo penal, los actos políticos o de gobierno del concepto de resolución, de manera que ha precisado que por ésta debe entenderse aquel acto administrativo definitivo y decisorio dictado en un procedimiento administrativo.

Así, con detalle la STS de 30-04-2012 ha puesto de manifiesto que ' Y es que, como hemos declarado (por todas, la STS de 22 de septiembre de 1993 ), por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos. Comprende tanto la realización del derecho objetivo a situaciones concretas o generales, lo que supone que abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales, órdenes y reglamentos con un objeto administrativo. La resolución es la especie respecto del acto administrativo y su sentido técnico aparece en el art. 89 de la Ley 30/1992, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , definido como «acto que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los administradores y aquéllas otras derivadas del mismo».

Ahora bien, frente a los actos y resoluciones administrativas, los órganos de la Administración también producen actos políticos, excluidos generalmente de control, salvo en sus formalidades intrínsecas, o adoptan decisiones que se rigen por otros mecanismos de control jurídico, entrando en la esfera privada -derecho civil o mercantil- o en la esfera laboral. Quiere con ello decirse que no toda actuación de un órgano de la Administración es controlable por el derecho administrativo. En consecuencia, el derecho penal tiene que ser muy estricto en la medida que el delito por el que se acusa ha de suponer la conculcación de un determinado tipo penal, máxime en el delito de prevaricación administrativa en donde el control natural de la resolución se residencia en los tribunales de otros órdenes administrativos. Recuérdese a estos efectos que el delito definido en el art. 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. El principio de taxatividad y certeza que se predica del derecho penal art. 4.1 C.P .), no nos permite llegar a interpretar que tal resolución puede ser cualquiera, sino aquella que se dicta en un asunto administrativo, entendido este asunto, en los términos de la Ley 30/1992, no en un asunto referente a una Administración en general, pues ésta interviene en múltiples relaciones conforme a Derecho. Es decir, se trata estrictamente de una resolución administrativa, aquella que constituye el elemento objetivo típico del delito de prevaricación administrativa. Lo estricto aquí del derecho penal no puede tolerar un concepto expansivo de tal resolución, sino rigurosamente administrativo. La jurisprudencia de esta Sala se ha encargado así de definirlo. Otros tipos penales pueden abarcar tal onmicomprensión de tal actuar, bajo parámetros penales diversos al aquí tomado en consideración'.

Añádase a ello que tampoco la creación del Consell Assessor Català per a la Transició Nacional, por parte del President, puede ser considerado una resolución injusta en asunto administrativo, dado que constituye la creación de un órgano del ámbito político, de manera que las anteriores consideraciones son aquí trasladables.

Por consiguiente, por lo razonado, debe rechazarse que la aprobación de la Resolución 5/X por parte de los diputados de los grupos parlamentarios que votaron a favor pueda constituir un delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal '.

Indicar, únicamente, que no se deduce de la querella que el Govern de Catalunya, al frente del cual está el querellado, haya malversado dinero público con la creación del citado organismo que actúa sin percepción de remuneración alguna según el Decreto de creación siendo sus autores los responsables de los informes que emitan.



CUARTO.- Prescindiendo del hecho primero de la querella que no compete al President de la Generalitat, en relación con el presunto delito de desobediencia a la autoridad del Tribunal Constitucional, que suspendió cautelarmente la anteriormente citada declaración 5/X del Parlament de Catalunya, y sin compartir la argumentación del Ministerio público sobre que sería preciso que el Tribunal Constitucional se pronunciase de manera firme para que la suspensión cautelar produzca todos sus efectos, ya que las decisiones de los órganos jurisdiccionales deben ser cumplidas si son ejecutivas, se trate de tutela provisional o definitiva, lo cierto es que para que pueda hablarse del delito de desobediencia siempre será necesario que se describan, siquiera sea indiciariamente, los elementos del tipo penal previsto y penado en el art. 410 CP cuyo número 1 dispone : Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

Como indica el Tribunal Supremo Sala 2ª (por todos ATS 6-5- 2013 ): La responsabilidad penal sólo puede afirmarse de aquella actitud renuente al acatamiento de la resolución judicial que, además, colma los elementos del tipo objetivo y subjetivo descritos en el art. 410.1 del CP ( STS 54/2008, 8 de abril ). También hemos puntualizado que este delito requiere la existencia de una orden expresa que sea desobedecida ( STS 8/2010, 20 de enero ) y que la palabra ' abiertamente' ha de ser identificada con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( SSTS 54/2008, 8 de abril y 263/2001, 24 de febrero ).

En el presente caso, ni existe requerimiento previo, directo e individualizado, que actúe como presupuesto del juicio de tipicidad, ni en este momento, según los hechos descritos en la querella, se constata una negativa abierta por parte del aforado a dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, toda vez que, sin perjuicio de lo dicho en el fundamento jurídico anterior sobre la naturaleza no administrativa de las resoluciones de fondo del Parlament, la declaración 476/X precisamente lo que termina reconociendo es la competencia exclusiva del Estado para autorizar la realización de un referéndum razón por la cual los actos del President especificados en los hechos quinto y octavo de la querella, además de tener un contenido netamente político y no resolutivo, se orientan a conseguir aquella pretensión, todavía no resuelta por las Cortes del Estado.

Por igual motivo ni la previsión de una partida dineraria en el presupuesto del año 2014 para la eventual realización de una consulta o referéndum que expresamente se ha solicitado al Estado y que no consta empleada o dispuesta, puede constituir o integrar delito alguno, ni aun menos el hecho segundo en el que, sobre la base de la ' vox populi' , se viene a afirmar, sin mayor acreditación, que el President de la Generalitat ha obligado a los Ayuntamientos a ceder los datos del padrón para una consulta ilegal.

En relación con la rueda de prensa y el anuncio por parte del President de la Generalitat de una fecha y de una pregunta concreta para la realización de una consulta a los ciudadanos de Cataluña sobre su futuro político, coincidente en términos generales con la posterior resolución del Parlament 476/X, y no convocada , debemos enmarcarla también en actividad política no punible al no integrar ninguno de los tipos penales por los que se denuncia ( ATS Sala 2ª de 13 de febrero de 2014 ).



QUINTO.- De conformidad con el artículo 472 del Código Penal y como delito contra el orden constitucional se consideran reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: ... 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

Y conforme al artículo 544 del mismo cuerpo legal como delito contra el orden público son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.

Siendo punibles igualmente la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los mismos delitos.

En el primer caso es presupuesto necesario del delito que con intención de declarar la independencia de parte del territorio nacional se produzca un alzamiento violento y público, esto es, mediante una actitud activa por la fuerza o estando dispuesto a su utilización y en forma pública, patente o exteriorizada.

En el caso de la sedición también se exige el alzamiento público entendido como sublevación tumultuaria o desordenada con una determinada finalidad mediante el empleo de la fuerza o fuera de las vías legales.

No se expresa en la querella qué actos rebeldes o sediciosos se estarían preparando u organizando para conseguir por la fuerza la independencia de Cataluña y el concreto papel del President de la Generalitat en los mismos, siendo del todo inadmisibles en el estricto ámbito penal en el que nos hallamos, los argumentos utilizados en el apartado décimo, undécimo y duodécimo del escrito de querella sobre los que vana y artificialmente pretende construirse el imaginario delito, ya que sobre tratarse de supuestos hipotéticos, es obvio que no pueden equiparase las conductas activas con las pasivas.

Por lo que se viene razonando, procede inadmitir a trámite la querella presentada.

En atención a lo expuesto, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA,

Fallo

A) Declarar su competencia para el conocimiento de la presente causa, y B) INADMITIR la querella formulada por la representación del Sindicato Manos Limpias contra el Molt Honorable President de la Generalitat, Don. Adriano , por unos presuntos delitos de prevaricación desobediencia, rebelión y sedición, por no ser constitutivos los hechos denunciados de ninguno de estos delitos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de súplica en los tres días siguientes al de su notificación.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Señores Magistrados designados al margen. Doy fe.