Auto Penal Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 16/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00037/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO 16/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO U NO DE TERUEL.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 9/2015
PRESIDENTE:
D. FERMÍN FRANCISCO HERNÁNDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
AUTO
En Teruel a diecisiete de noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Examinadas las actuaciones y a la vista de los escritos de acusación, el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y al auto de apertura del juicio oral, así como el art. 138 del Código Penal . 14 , 757 y 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas a fin de que informaran sobre la competencia de este órgano.

Han evacuado el traslado el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal comparte la doctrina de diferentes Audiencias Provinciales, entre otras la de la A.P de Tarragona, manifestada en diferentes autos, sirvan de ejemplo dos de 20-5-2014, que servirán de argumento para la presente decisión. Así, parafraseando a las anteriores decimos: que la cuestión de la competencia objetiva posee dimensión constitucional por afectar al derecho a un proceso justo y equitativo, que se concreta en el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y en el derecho a los recursos establecidos. Una decisión errónea acarrea consecuencias no deseables particularmente cuando de la competencia de la Audiencia Provincial se trata, pues de ello depende la naturaleza del recurso devolutivo y las condiciones efectivas de su ejercicio a interponer un recurso limitado de naturaleza extraordinaria.

Se sostiene que cabe un control extrínseco de la decisión sobre la competencia adoptada por el Juez de Instrucción ello no puede negarse pues la Ley Procesal conforma un principio transversal de adecuación continua de la competencia al objeto del proceso -artícuos 760 y 309 bis, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluso practicada la prueba del juicio oral cuando las pretensiones pueden superar la competencia objetiva del Juez de lo penal, en los términos que se contemplan en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Con carácter previo, al amparo del art. 759, el Juez de lo Penal puede por medio de exposición razonada, someter al Tribunal oídas las partes y el Ministerio Fiscal las razones para considerar que es a ésta a quien le corresponden el conocimiento del asunto, en atención a la relevancia típica de los hechos que son objeto de acusación. No existe por tanto una regla prohibitiva de control externo de la decisión de apertura.

Es más creemos que la decisión sobre la competencia del juez de instancia no es inmune al control sobre la racionalidad procesal en que se sustenta.

Pues bien, en nuestro caso concreto, por el Juez de Instrucción, se incoaron Diligencias Previas por presunto delito de estafa, y concluida la fase de investigación se dictó auto acordando la continuación de ésta por los Tramites del Procedimiento Abreviado, es decir el presupuesto competencial estaba plenamente concretado en este momento, para el posterior dilema que veremos surge en la determinación de la competencia a la luz de los escritos de acusación. Conforme a ello y firme dicho auto, por el Juez se dicta auto de apertura del juicio oral, de acuerdo con la calificación el Ministerio Fiscal ( por delito de estafa tipo básico) y se determina la competencia del juzgado de lo penal. El Juzgado de lo penal al recibir los autos se declara incompetente por medio de auto al considerar la competencia de la Audiencia Provincial, de acuerdo con la calificación provisional de la acusación particular de estafa agravada del art. 250.6 del Código Penal y devuelve los autos al Juez de instrucción, quien por medio de auto de rectificación deja sin efecto el auto de apertura anterior y remite los autos a esta Audiencia para su enjuiciamiento.

Con tal decisión en instrumento procesal inhábil para modificar una decisión trascendente, no sólo declaró la competencia de este Tribunal, sino que en contradicción con sus decisiones anteriores descartó la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal, interesando la apertura ante la Audiencia Provincial, calificando los hechos de estafa agravada.

El juez de instrucción omitió al decidir la apertura ante la Audiencia Provincial todo razonamiento justificativo, dando por sentado en términos acríticos el criterio competencial sostenido por el juez de lo penal en su decisión, en abierta contradicción y de forma incoherente, con su lógica decisión anterior, obvió toda explicación sobre porqué no consideraba atendible la decisión del Ministerio Fiscal.

En esta situación nos vemos en la necesidad de ahondar sobre el contenido que ha de exigirse al auto de apertura del juicio oral.

La Sala de lo penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2004 concluyó la irrelevancia del auto de apertura para configurar el objeto procesal, a salvo que contenga pronunciamientos sobreseyentes o excluyentes expresos. La omisión de alguno de los delitos pretendido por las acusaciones carece de toda relevancia extintiva, por lo que el hecho de que la parte acusadora no recurra dicho pronunciamiento omisivo no afecta al contenido objetivo y normativo de la acción penal, delimitada primero, por las conclusiones provisionales, finalmente por las definitivas.

Ello contrasta sin embargo, en el plano doctrinal y con la propia doctrina del Tribunal Constitucional sobre el papel funcional del auto de apertura del juicio oral, concretamente referido a cual debe ser el contenido sobre el que debe basarse la decisión positiva de apertura. Así, un sector doctrinal, reforzado por algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional - SSTC 170/93 , 320/93 , 310/2000 - ha abogado por considerar que dichas decisiones, al ordenar la conclusión de la fase preparatoria y, en su caso la constitución de medidas cautelares, participan de la naturaleza de las 'sentencias instructoras de reenvío', propias de la práctica procesal italiana, en las que se determina la imputación mediante la delimitación del objeto procesal en su doble dimensión fáctica y normativa.

De ahí, que se afirme por el propio Tribunal Constitucional que dichas decisiones: ' lejos de constituir actos de mera ordenación formal del proceso, adquieren un alcance material, incorporando una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el juez está llamado a sentenciar - STC 170/93 .F. Jco.5º.- La consecuencia de dicha doctrina es que, en efecto, el auto de apertura, de contrario a lo que se afirma en al STC 27-2-2004 , sí vendría a condicionar los delitos concretos, objeto de enjuiciamiento, y aunque la omisión implicaría una fórmula inadecuada de construcción justificativa de la resolución, sí podría tener relevancia a efectos excluyentes.

Sin embargo, la atribución al auto de apertura del juicio oral del procedimiento abreviado, de la función de configurar el objeto procesal resulta muy discutible. Si se parte del lugar que ocupa tal resolución en el iter procedimental, tras los escritos de acusación, cabe entender que el legislador no ha querido otorgar al juez, a diferencia del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, un papel activo de configuración positiva del objeto procesal. Bien al contrario, parece observarse, con claridad, que la determinación del objeto se produce esencialmente como efecto de las pretensiones de las partes formalizadas en los escritos de calificación provisional, tal como ya apuntaba textualmente la exposición de motivos de la LECrim: ' la calificación jurídica provisional del hecho justiciable y de la persona del delincuente, hecha por el acusador y el acusado una vez concluido el sumario es en el procedimiento criminal lo que en el civil, la demanda y su contestación, la acción y sus excepciones...' ( parágrafo XIX).

Ello sugiere, tal como destacó el propio Tribunal Constitucional, en abierta contradicción con su propia doctrina mantenida en otras resoluciones antes citadas, que el auto de apertura no tenga naturaleza inculpatoria y, por tanto, de fijación del objeto, cumpliendo, en su caso, una función de garantía - SSTC 186/90 , 62/98 -.

En efecto, el artículo 783.1º LECrim , concede al Juez de Instrucción la facultad de controlar, por un lado, la consistencia o solidez de la acusación que se formula, denegando la apertura por al apreciación de algunas de las causas de sobreseimiento a las que se refiere el precepto y, por otro, comprobar que los hechos y las personas, objeto de acusación, hayan sido previamente imputadas en fase instructora. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir juicio oral es, en todo caso, un juicio negativo en virtud del cual el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación -STC 186/90 . F. Jco. 4º-.

El carácter meramente negativo de la decisión de apertura aparece destacado de manera expresa, en la Exposición de Motivos (apdo.III) de la L.O 5/95. de Procedimiento ante el Tribunal del Jurado, como elemento de contraste que ayuda a explicar el alcance de la configuración que se le otorga en dicho procedimiento, al auto de apertura.

Así, para el legislador de 1995, la finalidad exclusiva de garantía que cumple la decisión de apertura en los procedimientos ordinario y abreviado, resulta disfuncional para el enjuiciamiento por Jurado pues en éste es necesaria una definición precisa y clara del objeto del proceso para evitar toda confusión sobre los hechos que van a ser sometidos al conocimiento de los jueces legos. Por ello, en el art. 33 de la LOTJ , se detalla al máximo el contenido concreto del auto que deberá incorporar necesariamente el qué, el quién, el porqué y el ante quién del hecho justiciable.

Partiendo, pues, de la naturaleza del auto de apertura como instrumento de control negativo de la acusación, la conclusión que se deriva es que si no se acuerda el sobreseimiento, el auto, en principio, debe limitarse a ordena la apertura del juicio oral, sin pronunciamiento alguno sobre el objeto de éste, que se entiende es el fijado en los escritos de acusación.

Tal identificación del objeto del proceso penal abreviado a partir de la calificación de las partes y no por el contenido del auto de apertura - a salvo que lo configure negativamente, por la apreciación del alguna causa parcial o total de sobreseimiento- ha sido destacada por la propia Jurisprudencia Constitucional - SSTC 141/86 , 17/88 , 30/89 , 186/90 , 47/91 , 54/91 , 62/98 , 4/2000 - al vincular la garantía del derecho a conocer la acusación, con la correlación entre ésta y la sentencia, de manera que tal que el pronunciamiento recaiga sobre hechos previamente aportados al proceso y sobre los que haya sido acusado, el inculpado - STC 161/94 -.

Identidad del hecho punible que alcanza, además, su configuración final con las conclusiones definitivas - artículo 788.4º LECrim - que ofrecen la posibilidad de adicionar, suprimir o modificar alguna 'unidad mínima' de 'observación fáctica' o, simplemente, el cambio de punto de vista jurídico, siempre que no se transmute o se traspase dicha identidad sustancial - SSTC 205/89 , 17/88 , 4/2002 -.

No obstante la afirmada innecesariedad de pronunciamiento en el auto de apertura sobre el objeto del proceso, en su dimensión fáctica y normativa, presenta una clara e importante excepción relativa al supuesto en el que existan o concurran varias acusaciones con pretensiones o calificaciones jurídico- penales heterogéneas que entrañen consecuencias diversas en orden a la determinación del órgano del enjuiciamiento. En estos casos, el Juez de Instrucción viene obligado a revisar la calificación jurídica de los hechos en los escritos de acusación, asumiendo una de las opciones. Lo que implica que el juicio quedará abierto sólo respecto al hecho, en su dimensión jurídica, propuesto por la calificación aceptada.

Ello implica la necesidad de que el Juez justifique la opción competencial a partir del examen material de la relevancia jurídico-penal de los hechos justiciables que se atribuyen de manera diversa por las acusaciones.

Control que deberá realizarse a la luz de los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación. De tal manera, que si el juez en su examen no identifica del factum los presupuestos aplicativos del tipo más grave o de la circunstancia agravatoria que determinen la opción competencial, el juez de instrucción está obligado a afirmarlo y , en tal medida, a ordenar la consecuencia en orden a la competencia que se ajuste el juicio normativo más sólido.

No puede aceptarse, de manera alguna, la idea de la razón implícita basada en que debe abrirse el juicio en atención, sin más, a la calificación más grave pues ello supondría introducir un estándar de formalización y automatismo en la decisión de apertura incompatible con la función de control procesal que la ley atribuye al juez al que le encomienda decidir qué juez debe juzgar y, como consecuencia relacionada qué régimen de recurso debe activarse contra la decisión que se adopte.

La decisión incumbe al juez de instrucción y, a nuestro parecer, no puede blindarse al control de competencia que le incumbe a este Tribunal, quien podrá y deberá pronunciarse sobre la competencia cuando se aprecie con absoluta claridad el error de la calificación o la evidente ausencia de factores fácticos y normativos de la agravación o remitirlo al Juez de Instrucción anulando parcialmente el auto para que justifique su opción.

El artículo 779.1.4º de la L.E.Crim , previene, expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral.

La cláusula viene a positivizar la doctrina constitucional que, sobre la decisión de prosecución, se contenía en la importante S.T.C 186/90 que resolvió varias cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas respecto al artículo 790.2 de la L.E.Crim . Frente a la deficitaria regulación anterior, fue la jurisprudencia constitucional la que delimitó, de manera esencial, los contenidos, las finalidades e, incluso, el régimen de notificación de la misma.

La reforma contempla dos presupuestos normativos para la adopción de dicha decisión: El primero, exige que los hechos justiciables constituyan (provisionalmente) un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECrim . El segundo presupuesto atiende a la necesidad de que con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción deberá haber tomado declaración al imputado o imputados en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 de la LECrim . Como ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (S.S.T.C 135/89, 186/90, 128/93, 152/93, 62/98) la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad, declarado, judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas; y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.) La mención expresa que del artículo 775, se contiene en el artículo 779.1.4º de la LECrim , adquiere una particular importancia para determinar el contenido y la función de dicha decisión prosecutoria. En efecto, si bien y tal como se ordena en el artículo 779.1.4º, la decisión deberá contener una determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, ello no puede interpretarse en el sentido de que mediante dicho auto se configura la inculpación o se delimita el objeto del proceso. Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción, la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 de la LECrim , lo que permite afirmar su naturaleza meramente declarativa.

Cualquier extralimitación en el relato fáctico que suponga la adición de hechos justiciables con dimensión típica autónoma, respecto a los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa, constituye una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del T.E.D.H (Affaire Pèllisier contra Francia, de 25.3.1999 ).

La formalización o la incorporación expresa al auto de prosecución de lo que fue objeto de imputación (la expresión hecho punible debe entenderse referida tanto en relación con las circunstancias fácticas relevantes como con su calificación jurídico-penal) como la identificación de los inculpados permitirá controlar con mayor facilidad si los hechos delictivos introducidos por las acusaciones presentan identidad o conexión con los que fueron objeto de imputación pero no es menos cierto que, aún cuando el auto de prosecución no identificara los hechos punibles de manera adecuada, el control de la correlación entre hechos previamente aportados y acusación puede realizarse mediante el auto de apertura de juicio oral, acudiendo al contenido objetivo- material de las actuaciones de la fase previa. Como se afirma en la S.T.S de 9 de octubre de 2000 (ponente Conde-Pumpido), 'si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

Lo anterior supone que el auto de prosecución o de apertura de la fase de preparación del juicio oral, sigue cumpliendo las funciones identificadas por el Tribunal Constitucional - S.S.T.C 186/90, 23/91, 121/95, 62/98 - de, por un lado, declarar concluida la fase de investigación, descartando por exclusión la procedencia de alguna de las otras resoluciones previstas en los en los tres primeros números del artículo 779.1 de la L.E.Crim y, por otro, de determinación de aquellos imputados que pueden ser objeto, en su caso, de acusación.

El juez de instrucción al recibo del atestado decidió incoar diligencias previas y concluida la investigación, en virtud de auto de fecha 10-11-2015, afirmó ' practicadas todas las diligencias instructoras que se han considerado conducentes, debe entenderse que existen indicio racionales de criminalidad contra ambos imputados, por un presunto delito de estafa..', al describirse los hechos, entra a valorar la versión exulpatoria del Sr. Emilio , y avanzando la falta de credibilidad que le ofrece su versión y las dudas sobre la veracidad de documento que acompañó a su declaración practicada por exhorto ( oferta económica), al ordenar la continuación se amplía el objeto inicial de la diligencias en dicho acto ordenando además la continuación del procedimiento por delito de falsedad.

El Ministerio Fiscal, de conformidad con el marco procesal adecuado (en tramite de calificación provisional, con coherencia intrínseca calificó los hechos en consonancia como constitutivos de un delito de estafa tipo básico solicitando la apertura de ante el Juzgado de lo penal.

Por la acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de dos delitos de estafa del art. 248 , 249 y 250.6 y dos delitos de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 393 del Código Penal como medio para cometer un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.7º del Código Penal , solicitando la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial El 12-1-2016, dicta auto de apertura atribuyendo la competencia para el enjuiciamiento al Juzgado de lo penal. Ello es coherente, con el objeto procesal, dicho objeto por error se extendió al delito falsedad sobre el que no cabía ordenar la continuación al procedimiento pues no obra diligencia alguna de investigación sobre tales hechos; tal pronunciamiento se produce sin garantías para el justiciable convirtiendo la acusación particular en sorpresiva.

Como conclusión el auto de apertura ha sido producido, en el marco del procedimiento adecuado a los hechos objeto de enjuiciamiento, y la calificación de la acusación particular ha de presumirse correctamente excluida por su falta de identidad y desconexión con los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que determinó que sin error ninguno se remitiera al juzgado de lo penal.

A ello no cabe objetar las decisiones posteriores, del juzgado de instrucción, tras la declaración de su falta de competencia por parte del juzgado de lo penal, utilizando la vía de la rectificación para excitar la solicitud de parte de la competencia de este Tribunal y decidirlo, a través de una auto de ' aclaración- rectificación' de fecha 7-9-2016 , pues dicha vía no es el instrumento adecuado para modificar y variar las decisiones anteriores, cuando no existe ningún punto oscuro, sino la voluntad de modificar su decisión anterior, para salvar la dificultad procesal que generaba la decisión del Juzgado de lo penal declarándose incompetente, cuyos argumentos a las postre se asumen, sin justificación alguna y en contradicción con la decisión anterior.

Máxime en casos como el presente en que no se alcanza a comprender siquiera el contenido de dicho auto, pues se basa en un supuesto error en el escrito de calificación de la acusación particular, que no es tal. Si se examina dicho escrito como ya hemos expresado se pedía la Apertura ante la Audiencia Provincial.

La irregularidad procesal en la producción de dicho auto, de contenido no justificado y en contradicción con los producidos con anterioridad determina la nulidad del mismo.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DISPONEMOS, DECLARANDO LA NULIDAD DEL AUTO DE RECTIFICACIÓN de fecha 7-9-2016, y devolver los autos al Juzgado de procedencia para que por el titular del órgano justifique, su opción competencial, sobre la base de los hechos investigados,( con todas las garantías procesales, que pueden constituir y constituyen el objeto del procedimiento), bien declarando la nulidad del mismo, y dictando otro si la opción es distinta, o bien completando el existente con las razones pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Este es nuestro auto que firmamos y ordenamos.

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