Auto Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 786/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 786/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 638/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA
RECURRENTE: PEDROSA & ASOCIADOS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SLP
Magistrada Ponente:
Carmen Guil Román
A U T O Nº 37/2019
Ilmas. Señorías
D. Fernando Valle Esques
Dª. Maria Carmen Martínez Luna
Dª Carmen Guil Román
En Barcelona, a 8 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 26 de abril de 2018 dictado en las Diligencias Previas 638/2013 del Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona se acordó la acomodación de la causa a los trámites de procedimiento abreviado en relación a Cesar , ADISBE INTERNACIONAL SL, Daniel , PEDROSA & ASOCIADOS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SLP.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la defensa de PEDROSA & ASOCIADOS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SLP (en adelante PEDROSA&ASOCIADOS) se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Así mismo, las representaciones procesales de Daniel y de Cesar y ADISBE INTERNACIONAL SL (en adelante ADISBE) interpusieron sendos recursos de reforma y subsidiario de apelación el primero y de reforma el segundo contra el mismo auto. Dichos recursos se tramitan en los Rollos de esta Sala 785/2018 y 787/2018 y son resueltos en los autos respectivos aunque con contenido parcialmente idéntico al presente.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de 24 de junio de 2018 . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria, se tramitó conforme a derecho, elevándose posteriormente las diligencias a esta Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquél Juzgado de Instrucción, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente, y tras examinar la causa y los escritos presentados, se señaló el día de hoy para la deliberación y resolución del recurso.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente en primer lugar que el auto dictado contiene errores como la mención a la factura de 504.418 € que afirma no existe. Concreta la relación de facturas que se incluyeron en la dación en pago, pero no una concreta factura por ese importe. Explica a qué correspondía la factura obrante a folio 722 de 350.000 €. Afirma que de la documentación aportada a la causa se acredita la realización de trabajos para ADISBE y el resto de empresas del grupo TILVE por el servicio de asesoramiento legal, honorarios que habían sido objeto de reclamación judicial previa con el procedimiento monitorio. Indica que se han aportado tanto las cuentas del ejercicio 2010 y 2011 correspondientes a ADISBE y a otras empresas del Grupo Tilve.

Especifica los honorarios pactados con dicho grupo a abonar a Pedrosa & Asociados. Añade que las hipotecas a favor de la Agencia Tributaria han sido aceptadas por este como aval de las deudas del grupo, deudas anteriores a la de OVER DATA y que fue la propia Agencia Tributaria la que exigió la formalización de dichas garantías en la parcela de terreno sito en San Rafael del Río.

Como segundo argumento se aduce el desconocimiento del grupo PEDROSA&ASOCIADOS de los pleitos y deudas de ADISBE con OVER DATA. Señala que ni en el pleito principal ni en la ejecución subsiguiente tuvo Pedrosa &Asociados intervención alguna ni ninguno de sus empleados o asociados.

Reitera que en las memorias de ADISBE de los años 2010 y 2011 que obran incorporadas a la causa no existe mención alguna al procedimiento referido.



SEGUNDO.- La presente causa se inició por querella interpuesta por los Administradores Solidarios de OVER DATA S.L. frente a Hugo como Presidente de Pedrosa & Asociados Asesores Legales y Tributarios S.L.P. contra Cesar como Administrador único de Adisbe Internacional S.L. por delitos de insolvencia punible y de falsedad en documento mercantil.

La querella se dirigía contra Cesar , Presidente del Grupo Tilve al que pertenece la mercantil ADISBE INTERNACIONAL SL, en relación a una deuda que ésta tenía contraída con OVER DATA y por la que se condenó a Adisbe a pagar a OVER DATA la suma de 954.171,12 € en sentencia de fecha 3-9-2012 . Instada la ejecución, en fecha 19 de octubre de 2012, se localizaron fincas propiedad de Adisbe cuyo embargo fue interesado. Sin embargo, el embargo no pudo realizarse ya que en fecha 24 de octubre de 2012 ADISBE había dado en pago la finca sita el El Catllar a la entidad Pedrosa&Asociados y había contraído 2 hipotecas a favor de la Agencia Tributaria de la finca sita en San Rafael del Río.

El querellante considera que la dación en pago a Pedrosa & Asociados se basa en una factura falsa de 508.488,17 € y que la intención era sustraer dicha finca del embargo pretendido por Over Data.

En fecha 26 de abril de 2018 se decretó por el Juez de instrucción el sobreseimiento provisional respecto a Hugo y en otro auto la acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado respecto a Cesar y Adisbe Internacional S.L. por una parte y Daniel y Pedrosa & Asociados Asesores Legales y Tributarios SLP por otra.



TERCERO.- Tras la lectura de las alegaciones de ambas partes, análisis de las actuaciones y audición de las declaraciones prestadas en instrucción el recurso debe ser estimado.

En el auto recurrido y en el que resuelve la reforma, se indica que existen indicios de criminalidad contra PEDROSA & ASOCIADOS pero no se especifican que concretos indicios hay sino que genéricamente se remite a las declaraciones y a a documental.

En el auto de PA aquí recurrido se afirma que Tilve y ADISBE, en connivencia con Pedrosa&Asociados realizaron las conductas descritas (emisión de factura falsa, dación en pago y suscripción de hipotecas unilaterales a favor de la Agencia Tributaria) para que Over Data no pudiera embargar ningún bien de Adisbe.



CUARTO.- Sobre el delito de insolvencia punible, el Tribunal Supremo, por todas STS 670/2012 de 19 de julio ha dicho: la jurisprudencia ha reiterado que Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012 , de 18-I, entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

Pero el Tribunal Supremo también ha dicho claramente ( STS 138/2011 de 17 de marzo ) que 'el art.

257.1.2 habla expresamente de acto de disposición que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda 'dificultar' la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la 'prisión por deudas'. Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia, STS. 984/2009 de 8.10 , siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

Continua dicha sentencia diciendo: 'Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Así mismo, en relación al pago de otros acreedores, el Tribunal Supremo ha reiterado, por todas STS 176/2013 de 13 de marzo que 'no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio, esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder universalmente con su patrimonio.

Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes ( SSTS. 1052/2005 de 20.9 , 984/2009 de 8.11 ).



QUINTO.- En esta Sala hemos reiterado que el Auto de Procedimiento Abreviado constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal (v. STS de 10 de noviembre de 1999 ), por lo que su finalidad no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia (v. STS de 2 de julio de 1999 ). Lo verdaderamente relevante sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que, como ya hemos dicho, en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas. [ STS 1061/2007, de 13 de diciembre ].

Sin embargo, también hemos dicho que el derecho a la presunción de inocencia no debe ser respetado solo en el momento del enjuiciamiento, sino que también se proyecta en las fases previas del proceso, como regla de tratamiento procesal, que implica que nadie debe verse sometido al proceso inculpatorio si no existen razones sólidas que lo justifiquen.



SEXTO.- Dado que el presente recurso es contra el auto de acomodación procedimental y el que resuelve la ulterior reforma, de forma coincidente con el que ha sido objeto de resolución en el Rollo 785/2018 de esta Sala, debemos copiar literalmente los argumentos allí expuestos: A) En relación a la escritura de dación en pago a Pedrosa&Asociados, la extensa documentación incorporada a la causa desvirtua los iniciales indicios de delito tanto de falsedad como de insolvencia punible.

El auto que acuerda la acomodación procedimental pone el énfasis en la proximidad temporal entre la escritura de dación en pago (24 de octubre de 2012) y la previa demanda de ejecución instada por Over Data (19 de octubre de 2012) y da por sentado que la factura emitida por Pedrosa & Asociados de 508.418 € era falsa ya que solo constaba 'por honorarios' sin especificar los conceptos ni los servicios. Como decimos, de las declaraciones practicadas y de la documental aportada, se desvirtuan plenamente dichos indicios.

Así, es cierto que la dación en pago se produce 5 días después de la demanda de ejecución, pero dicha escritura no aparece de la nada sino que responde a una serie de acciones previas que el auto recurrido no menciona pero son de todo punto relevantes. Así, a los folios 657 y siguientes consta dicha escritura y consta también que en fecha 11 de julio de 2012 (con anterioridad a la sentencia dictada en el procedimiento declarativo que estableció la obligación de pago a Over Data por parte de Adisbe de la suma de 954.171,12 €, de fecha 3 de septiembre de 2012) Adisbe hace un reconocimiento de deuda a Pedrosa & Asociados por importe de 409.400,99 €. Seguido del mismo en fecha 27 de septiembre de 2012 se interpone juicio monitorio en reclamación de dicha cantidad (folios 742 y ss). En fecha 22 de octubre de 2012 consta el requerimiento de pago a Adisbe por parte del Juzgado de Primera Instancia 30 de Barcelona por la suma indicada (folio 766) y justo después, en fecha 24 de octubre la escritura de dación en pago de la Finca sita en El Catllar.

Por otra parte, como bien indican los recurrentes, no existe una factura de 508.418 € como se afirma en el auto recurrido, sino que lo que hay son una serie de facturas emitidas por Pedrosa & Asociados contra varias empresas del grupo Tilve (folios 690 a 722). A los folios 723 a 739 obran así mismo la relación de importes facturados a las diversas mercantiles del grupo Tilve.

Es cierto que todas las facturas son de cantidades que oscilan entre los 1.000 y los 5.000 € aproximadamente y que la última factura (folio 722) es por 350.000 € que con IVA asciende a un total de 423.500 €, pero tanto en el recurso como en las declaraciones prestadas en fase de instrucción, los querellados han explicado de forma clara porqué emitieron la factura por ese importe en fecha 24 de octubre de 2012 (coincidiendo con la dación en pago). En su declaración ante la Juez de instrucción de Daniel y de Cesar , ambos contestaron tan solo a las preguntas formuladas por su defensa aunque la instructora consideró improcedentes varias de las preguntas que precisamente versaban sobre la realidad de la deuda cuya falsedad se imputa a los querellados.

Los mismos han explicado y reiterado en sus escritos que la factura de 350.000 € se correspondía a las horas facturadas al grupo Tilve que excedían los trabajos acordados en el contrato de prestación de servicios desde enero de 2010 y que para evitar el pago del IVA no se facturaron dichas horas extras hasta que se reconoció por parte de ADISBE dicha deuda y se obtuvo la finca como dación en pago. Esas facturas aparecen por otra parte en los datos obrantes en la Agencia Tributaria correspondientes al modelo 347 (Declaración anual de operaciones con terceras personas). Así a folios 1693 y ss aparecen las cuentas de Adisbe desde el 2009. Al folio 1700 las correspondientes al año 2012 donde aparece la deuda de 423.500 € y de 508.488,17 €.

En los datos de la Agencia Tributaria correspondiente a Pedrosa & Asociados y al año 2012 (folios 1782 y ss) también aparece el mismo importe abonado por ADISBE de 508.488,17 €. (folio 1783).

Dicha documental acredita no solo que la dación en pago no fue un acto puntual y aislado tras aparecer 'de la nada' una factura de 350.000 €, sino que respondía a la existencia de trabajos de asesoramiento previo y a una reclamación de los mismos al menos desde julio de 2012. Importes facturados y declarados en ese mismo ejercicio del 2012.

En consecuencia, la Sala no puede llegar a las mismas conclusiones que la Instructora ya que consideramos que tanto ADISBE como PEDROSA & ASOCIADOS han acreditado la veracidad de la factura de 350.000 € y su correspondencia con trabajo efectivamente realizado por parte de la asesoría jurídica a Adisbe o al resto de empresas del grupo Tilve.

A ello debe añadirse que Adisbe ha acreditado que los aquí querellantes interpusieron una demanda de juicio declarativo ordinario sobre acción pauliana contra los querellados ADISBE, PEDROSA & ASOCIADOS y otras dos empresas del grupo TILVE en octubre de 2014 (con posterioridad a la presente querella) ante el Juzgado de Primera Instancia 52 de Madrid y por hechos idénticos a los que aquí se califican como delictivos. En dicha demanda ante el Juzgado de primera instancia se interesaban medidas cautelares para anotar preventivamente la demanda sobre las fincas registrales que son objeto de esta causa, medidas que fueron denegadas. El Juez allí indica ' para apreciar la acción pauliana no solamente se debe partir de la realidad de la transmisión, sino que se exige prueba de una voluntad, siendo que en principio la misma necesita de 'principio de prueba' para declarar lo acreditado, no apreciándose en autos, sin perjuicio de la resolución que se adopte en el proceso principal '. (folios 2493 a 2512). No alcanza la Sala a discernir si no existe apariencia de buen derecho en el ámbito civil, cómo se puede afirmar pese a lo acreditado por los querellados, que la factura era falsa y que todos los actos ulteriores se hicieron solo para eludir el pago a OVER DATA.

B).- En relación a la constitución de hipotecas a favor de la Agencia Tributaria, ningún indicio de alzamiento de bienes hemos constatado tras la revisión de la amplia documental y análisis de las alegaciones de una y otra parte.

Efectivamente, a los folios 989 y siguientes constan las resoluciones de la Agencia Tributaria en las que se acuerda el fraccionamiento y aplazamiento de pagos de deudas tributarias de dos mercantiles del Grupo Tilve, en concreto de Conversión de Negocios S.L. y de Resistencia Empresarial S.L. En los folios 996 y 1033 consta que la Agencia Tributaria exige como garantía para conceder dichos aplazamientos la constitución de una hipoteca a su favor por importe de 193.780,91 € la primera y 59.718,66 € por la segunda sobre la finca sita en San Rafael del Río.

La fecha de ambos fraccionamientos de pago y exigencia de constitución de hipoteca sobre la finca es de 16 de julio de 2012.

Es cierto que no se constituyeron las hipotecas hasta el 24 de octubre de 2012, y ello pudiera resultar sospechoso dada la proximidad temporal con la ejecución instada por los querellantes, dichas sospechas se desvirtúan absolutamente a la vista de la documentación señalada. Y ello, con independencia de que la finca en San Rafael del Río fuera titularidad de ADISBE y no de las otras mercantiles dado que a los efectos de la Agencia Tributaria se le exigió una garantía al administrador titular, es decir al Sr. Cesar .

Por tanto, dichas hipotecas tenían por objeto el aseguramiento de deudas con la Agencia Tributaria, muy anteriores a la demanda planteada por los querellantes y a la ejecución instada por estos contra ADISBE.

En su declaración ante la Juez de Instrucción, Cesar afirmó que se retrasó en la constitución de las hipotecas porque confiaba conseguir efectivo para hacer frente al pago. Viñas declaró en el mismo sentido. Se puede dudar de su palabra pero ello no afecta al fondo de la cuestión que es que las mismas le venían exigidas con mucha antelación por la propia agencia Tributaria.

Sería pues un caso de prelación de créditos en los que la deuda ante la Agencia Tributaria ha sido priorizada sobre la de OVER DATA SL, hecho que no constituiría en modo alguno ilícito penal según la jurisprudencia antes citada.

SEPTIMO.- En consecuencia, consideramos que la instrucción practicada viene a desacreditar los indicios que inicialmente existían de posible conducta típica atribuida a los querellados y que ello debe suponer el sobreseimiento de la causa dado que no viene justificada la comisión de los ilícitos penales de falsedad documental y de insolvencia punible por parte de los querellados y estos, no deben continuar sometidos a un proceso cuando no existe justificación para ello en salvaguarda de su derecho a la presunción de inocencia.

Ello nos lleva a la estimación del recurso y a decretar el sobreseimiento de la presente causa respecto al aquí recurrente y respecto al resto de querellados.

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PEDROSA & ASOCIADOS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SLP., contra el auto de 24 de junio de 2018 dictado en las Diligencias Previas nº 638/2013 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona , en el que se denegaba la reforma del anterior auto de 26 de abril de 2018, que acordaba la continuación de la presente causa por los trámites del procedimiento abreviado, REVOCAMOS ambas resoluciones y acordamos el sobreseimiento provisional de las presentes respecto a PEDROSA & ASOCIADOS ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SLP. Y al resto de querellados. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la sustanciación del presente recurso.

Notifíquese el presente auto a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de este auto, para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo.

Lo acordamos y firmamos los magistrados arriba expresados.