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Última revisión
08/07/2021
Auto Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3258/2020 de 08 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200041
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:211A
Núm. Roj: AAP SS 211:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1645/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Hilario
Abogado/a / Abokatua: ALVARO REIZABAL ARRUABARRENA
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos/as. Sres/as.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de febrero de 2021
Antecedentes
· ·
·
·
b)-
c)- Dar
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 08/02/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Fundamentos
Se esgrimen como motivos de recurso:
1º.- Vulneración del principio 'non bis in ídem' al amparo del art. 25 CE.
Se trata de una cuestión no resuelta en el auto fecha 5 de octubre de 2020 ahora recurrido. Se limita a señalar que 'las calificaciones jurídicas vertidas en el auto de procedimiento abreviado no vinculan a las partes', cuando lo que se plantea en este caso es una cuestión de orden público procesal.
En efecto, el Auto de fecha 28 de abril de 2020 que acuerda seguir el presente procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, incluye e imputa por primera al recurrente, el delito de maltrato de obra ( art. 147.3 CP), pese a basarse en el mismo hecho que motiva la imputación por el delito de atentado a los agentes de la autoridad ( art. 550 CP).
En efecto, el hecho que motiva ambas imputaciones es el que indiciariamente, el imputado golpeó 'en el hombro al agente de la Ertzaintza nº NUM001 sin que consta que sufriera lesiones'.
Por ello, conviene traer a colación, entre muchas, la sentencia de Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª) Sentencia núm. 204/2019 de 3 mayo (JUR 2019 240156), que recuerda que:
'la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en los supuestos en los que tan sólo se produce el acometimiento con ataque físico o forcejeo, o el acto de resistencia, sin causación de lesión alguna, el maltrato de obra sin lesión deberá entenderse incluido, absorbido, por aplicación del concurso de normas previsto en el artículo 8.3 del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) (CP ), en el puro acto de acometimiento físico o de resistencia, interviniendo los mismos sujetos activos y pasivos, en unidad de espacio y tiempo, en la misma situación de violencia, no debiendo en tal caso, por infracción del principio 'non bis in ídem', castigarse por separado el delito de atentado, o de resistencia, y el delito leve de maltrato de obra sin lesión tipificada autónomamente en el artículo 147.3 CP , absorbiendo el delito de atentado, o de resistencia, la total antijuridicidad penal del hecho, todo el desvalor de acción y de resultado, y toda la culpabilidad del sujeto activo.
Por su parte, y en parecidos términos, la STS núm. 131/2008 de 15 febrero (RJ 2008 2158), señala que:
'Asimismo procede estimar el recurso en cuanto a la condena por los malos tratos, ya que está inmersa y subsumida en el episodio básico del atentado y no tiene entidad autónoma'.
En ese mismo sentido se pronuncia la Sentencia AP Vizcaya (Secc. 1ª), núm. 85/2008 de 21 octubre. ARP 2008 581:
'El Ministerio Fiscal formula igualmente acusación contra D. Serafin como autor de una falta de maltrato de obra. La conducta desarrollada por el Sr. Serafin contra el Agente de la Policía Municipal de Bilbao ha sido incardinada en el delito de atentado a agente de la autoridad, que integra en sí mismo una cierta dosis de agresividad en el acometimiento contra el sujeto pasivo, sin ella no existiría el delito de atentado, debiendo retroceder hacia otra modalidad como la de Resistencia a agente de la autoridad, despojado de todo acometimiento activo. El reproche a esta acción se absorbe e integra en el tipo básico del delito de atentado, entendiéndose consumida en la propia exigencia de una cierta violencia activa para integrar la modalidad de ese tipo penal. Como establece el artículo 8.3ª del nuevo Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen el hecho con pena menor, por lo que la falta del artículo 617.2 que castiga el maltrato de obra sin causar lesión queda atraída por el tipo penal que exige para su configuración un mínimo de violencia o maltrato.
Por todo ello no procede en este caso esa doble punición pretendida por el Ministerio Fiscal'.
En consecuencia, aplicando el aporte al caso, y en virtud del principio non bis in ídem, no puede imputarse al recurrente, además del delito de atentado, el de maltrato de obra, por lo que ha de estimarse el motivo, revocando el Auto recurrido y no prosiguiendo las actuaciones por la comisión del delito de maltrato de obra.
2º.- Infracción del art. 779 LECrim, al ser lo procedente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
Del atestado, y de la prueba practicada, consistente en la declaración del investigado, la prueba documental aportada, y la declaración del ertziana nº NUM001, debe decretarse el archivo de la causa. Y ello por las siguientes razones:
A) Consideraciones comunes a los delitos de atentado a agentes de la autoridad ( art. 550 CP) y amenazas ( art. 169) imputados al ahora recurrente:
I.- Se trata de un hecho absolutamente aislado, que se produce de madrugada, a las 04.30 horas, por una persona con antecedentes psiquiátricos, como consta en la prueba documental aportada en su día por esta parte al solicitar el sobreseimiento:
- Documento nº 2, certificados médicos, donde consta
- La enfermedad que sufre: trastorno de personalidad, dependencia de
drogas, parasuicidio
- Y el fuerte tratamiento médico al que está sometido, tegretol 200 mg,
Seropram 30, Lantanon 30, Idalprem y loramet 2 mg.
- Documento nº 4, Certificado de Proyecto Hombre, de fecha 2.10.2018, donde consta su programa terapéutico.
II. La noche de los hechos investigados el Sr. Hilario se encontraba en estado de embriaguez plena, el documento nº 1 aportado, que evidencia la masiva compra e ingesta de alcohol que realizó motivada por su enfermedad. Lo corrobora la declaración del investigado, 'se puso a beber y no recuerda nada', 'que toma medicación y ayer la tomó antes de beber'.
La muestra más evidente de cuanto se expone, es que ni siquiera se le pudo tomar declaración en sede policial 'no se realiza nueva lectura de derechos ni declaración debido al estado psicofísico del detenido'.
Por ello, puede apreciarse prima facie, que concurren causas de inimputabilidad del delito. Por ello, al concurrir causas previstas en el art. 637.2 y 637.3 LECr, y en virtud del art.324.7, debe procederse al archivo de las diligencias.
B) La falta de tipicidad del hecho que motiva el delito de amenazas.
Recoge el Auto fecha 5 de octubre de 2020 que el Sr. Hilario, 'con sus facultades de querer y entender limitadas, esgrime un cuchillo (folio 6 del atestado) frente a Don Carlos Ramón siendo que, posteriormente, es identificado y detenido'.
Como es sabido, debe valorarse la existencia y, en su caso, gravedad de la amenaza, que ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores ( STS, Sala 2ª, nº 1253/2005, de 26 de octubre)
En este caso, ni siquiera se indica que fuera una amenaza dirigida a nadie en concreto, sino que la esgrime frente otra persona. Es sabido que el empleo de un arma no determina la calificación de los hechos como integrantes de delito ( STS 832/2007, de 5 de octubre). Menos si como sucede, estaba con sus capacidades cuando menos, limitadas, y no consta que fuera acompañado de ninguna otra conducta (golpes, insultos, intimidaciones...etc) que permitan inferir que se tratara de una verdadera amenaza.
Por otro lado, señala el STS de 25.5.2001, con cita expresa de la STS de 23.4.1990, que 'es doctrina de la Sala que para que una amenaza sea constitutiva de delito debe ser grave, seria y creíble'. Sin embargo en este caso, no indica el Auto recurrido, que se produjera ninguna de tales circunstancias, ni que hubiera habido un mal grave, serio, creíble, real y concreto por parte del encausado contra un tercero que motive la imputación por este delito. Más aún, no consta en todo el procedimiento.
Los hechos, ni siquiera llegaron a título meramente hipotético a una fase de iniciación delictual. En efecto se trata de un hecho aislado, puramente episódico, absolutamente ambiguo, impreciso e indeterminado (esgrime el cuchillo, sin que conste el modo, la distancia, el lugar en que se hace... etc.) que debieran operar a favor del reo.
Cabe subrayar, además, que:
- No hay hechos anteriores, concomitantes, ni posteriores, que permitan reforzar la real existencia de una amenaza seria, real, perseverante como es la exigida por tal modalidad delictiva.
- No hubo una previa discusión, pelea... etc ni una actitud agresiva o peligrosa del imputado.
- Ni va acompañada de actos de violencia o un intento de agresión, o hacer uso del mismo.
- No se recoge, ni se indica a título meramente indiciario, que atemorizara, perturbara el sosiego o tranquilidad de ninguna víctima.
- No fue un hecho reiterado, repetido o que durara en el tiempo
- El hecho de que no se conocieran con anterioridad, permite descartar que hubiera un móvil para ello, lo que hace descartar, a su vez, dicho delito.
- Buena prueba de ello es que el presuntamente ofendido no ha interpuesto denuncia por los hechos.
Por cuanto antecede, las circunstancias concurrentes permiten descartar que los hechos sean constitutivos de un ilícito penal de amenazas. Más si como sucede, exige un dolo específico ( SSTS 19.9.1994, 29.11.2004) que el auto recurrido no recoge ni siquiera como mera hipótesis, y que no concurre, cabe recordar, que como recoge el informe forense, el imputado presentaba alteración de las emociones y trastorno por consumo de alcohol, y con sus facultades volitivas cuando menos, limitadas.
Subsidiariamente, los hechos no pueden ser incardinados en el art. 169 CP, porque no se produce, ni el auto recurrido señala en ningún momento, que se haya producido una amenaza con 'causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico' que castiga en artículo 169 CP. Y las amenazas leves, a diferencia de lo que recoge el Auto recurrido, 'solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal' ( art. 171.7 CP), lo que no acontece, luego falta el requisito de procedibilidad exigido, y no puede proseguir el procedimiento por este delito.
c) La falta de tipicidad del hecho que motiva el delito de atentado a agentes de la autoridad ( art. 550 CP)
Respecto a esta imputación, primeramente, en virtud de la naturaleza de los hechos, no se produce intimidación grave o violencia, ni se atribuye al encausado oponer resistencia grave a la autoridad, por lo que estaríamos, en rigor, y en la peor de las tesis para el recurrente, ante un delito de resistencia, sin lesiones.
Delito que tampoco cabe apreciar, ni siquiera en esta fase procesal, toda vez que:
- Sobre la realidad del hecho: La posible resistencia que pudo mostrar el detenido en comisaría, el investigado refiere que 'en la comisaría le han pegado', como lo corrobora el parte de lesiones (folio 28 atestado) y el hecho de que debió ser curado de las heridas que presentaba (documento de consultas externas de Osakidetza), lo que más bien permite concluir que el agredido fue él que no ningún ertzaina, como lo evidencia, también, que ningún ertzaina presentara ninguna lesión. Por otro lado, los agentes no alcanzan a ponerse de acuerdo sobre donde fue el percance con el agente si en el 'brazo' izquierdo (agente NUM001) o en el 'hombro' (agente NUM002), lo que permite inferir que nada de eso se produjo. Y llama también la atención, que al inicio del atestado se diga que el facultativo no pudo valorar al Sr. Hilario, cuando consta la cura que le realiza (folio 29 de autos). De ahí que quepa concluir que es un atestado, que está, al menos, bajo sospecha de certeza de cuanto recoge.
- No se recoge en el Auto de fecha 5 de octubre de 2020, ni se menciona a título de mera hipótesis, que se hubiera producido un ataque al bien jurídico protegido.
No se recoge en todo el procedimiento, que los hechos tuvieran por finalidad atacar el bien jurídico protegido por la norma, como es la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.
- Sobre la finalidad o motivación del hecho, se habría producido cuando el detenido, 'reclamó para ir al baño', tenía urgencia de ir al servicio, y el agente de la ertzaintza le contesta que 'si estaba así no iba a ir' (agente NUM002, folio 95 autos), que no para vulnerar el principio de autoridad o ánimo de ofender a la autoridad.
- Y, en todo caso, de ser cierto cuanto afirma el testigo-agente, sería un ilícito administrativo, que no penal, incardinable en el art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana que establece como falta grave 'La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.
Se trata, además, de un hecho aislado (no tuvo ningún otro percance en toda la noche, ni antes ni después, con ningún otro ertzaina), repentino, que se habría producido tras toda una noche en que el detenido no pudo dormir. En efecto, así consta en el atestado:
- A las 05.37, se realiza al detenido la lectura de derechos, que finaliza 05.47;
- A las 07.57 se le practico el registro corporal;
- A las 08.21 acta del detenido de designación domicilio donde 'procede a señalar' cual es;
- A las 08.37 es cuando sitúa el ertzaina el hecho que motiva la imputación de este delito.
A ello cabe añadirle que pasó toda una noche en comisaría, sin dormir, y en la que no tomo la medicación que tenía pautada como tampoco la de la mañana (Deprax 10mmg para la noche y Lexatin 1,5 mg por la mañana).
Se encontraba, por todo ello, en un estado de alteración, como lo evidencia que ni siquiera pudo ser oído en declaración, dado el estado psicofísico que presentaba.
Y como recoge el informe de la médico forense Dra. Angelina (de fecha 11.12.2019), presenta un trastorno adaptativo con alteración de las emociones y trastorno por consumo de alcohol, y en relación a los hechos denunciados, sus capacidades volitivas se encuentran limitadas.
IV. Es evidente por todo lo expuesto, a) la atipicidad de la conducta atribuida; como b) la falta de dolo o culpa en su actuar.
Debe evitarse la pena de banquillo. El derecho penal es la última ratio y en este caso, el conjunto de circunstancias permite inferir la inexistencia de delito alguno.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso, dando por reproducidos íntegramente en los argumentos expuestos en su escrito de impugnación del recurso de reforma previamente interpuesto contra la misma resolución (folios 157 a 159), al no efectuar el recurrente nuevas alegaciones que desvirtúen aquellos ni los contenidos en el Auto impugnado.
La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.
La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.
De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.
En este sentido la STS nº 905/2014, de 29 de diciembre , expresa que 'el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas.
Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado'.
De forma más reciente la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:
' Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.
Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.
No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos 'se le imputan', tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.
Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.
Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación.
En el supuesto de autos, los hechos denunciados y que han sido objeto de investigación se han referido desde el inicio de las actuaciones. Sobre todos ellos fueron interrogados los acusados en fase de instrucción con información de sus derechos y con asistencia Letrada. No parece pues que Don Alonso ignorase los hechos que se le imputaban ni las diligencias practicadas en la instrucción. Igualmente tuvo acceso a la práctica de las diligencias de instrucción llevadas a cabo por el instructor, así como al resultado de las mismas.
Y el auto de transformación de procedimiento abreviado, aun cuando únicamente calificó los hechos como constitutivos de delitos de estafa y falsedad, contenía un extenso relato de los hechos que se atribuían a los acusados en el que incluía los hechos base sobre los que se construye jurídicamente la calificación de grupo criminal sostenida por la acusación.
En consecuencia, aun cuando el auto de transformación no mencionara la comisión de un delito de grupo criminal, no ha supuesto ninguna vulneración de los derechos procesales de los acusados'.
De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.
Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.
Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.
Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:
'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).
La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).
(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.
Para concluir en el caso concreto:
'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Por su parte el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015:
'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en el procedimiento abreviado. Para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ).
Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que la acusación haya fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito y la responsabilidad del investigado. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.
Solo un determinado nivel indiciario de cierta calidad justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si el bagaje se revela desde este momento como manifiestamente insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios. Nos hemos de mover en un escalón superior al necesario para tomar declaración como investigado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.
No es que no haya seguridad de la responsabilidad de la investigada: eso no sería exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la fase intermedia y en su caso el juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una muy razonable estimación de que el débil y más que equívoco y ambivalente material probatorio carece de toda aptitud para generar un mínimo de certeza lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª
Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:
'...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.
No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban 'los indicios racionales de criminalidad' del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.
Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.
De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.
Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.
De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. 'Criminalidad' a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que 'tipicidad objetiva'. Por 'criminalidad' hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de 'criminalidad'.
La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.
Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.
El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal'.
Bastaría señalar que en el Auto desestimatorio del recurso de reforma se ofrece respuesta razonada y razonable a las alegaciones de la parte recurrente, sin que en evacuación del traslado conferido 'ex art. 766.4º LECrim' haya emitido alegaciones tendentes a su cuestionamiento ó desvirtuación, lo que autoriza a este Tribunal a rechazar el recurso de apelación con la simple remisión a la motivación del citado Auto, porque las comparte plenamente y además porque difícilmente se pueden adicionar nuevos o diversos razonamientos cuando la recurrente ni siquiera las combate. La motivación por remisión ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo (Sentencia de 31 de diciembre de 2.008) como por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 9 de marzo y 2 de noviembre de 1.992).
En todo caso, y aún a riesgo de incidir en los razonamientos ya expuestos en la instancia, diremos lo siguiente.
Comenzando por razones de sistemática y orden jurídico con las alegaciones sobre falta de tipicidad de los hechos, diremos que la argumentación esgrimida por la dirección letrada del recurrente es más propia del acto de juicio oral. Y es que sólo en el caso de que fuesen radicalmente inexistentes los hechos que se imputan, o que aún siendo todos ellos rigurosamente ciertos de ninguna manera soportaran calificación penal, cabría apreciar fundamento en el recurso, puesto que nada quedaría para valoración posterior, ni justificado por ende entrar en juicio. No obstante, no acaece tal circunstancia en el presente caso.
Así, apreciamos que la resolución recurrida contiene detalle suficiente de los hechos que motivan el pronunciamiento de incoación de Procedimiento Abreviado , los cuales se desprenden de las diligencias practicadas, y cuyo resultado no se combate en el recurso (cosa diversa es su valoración), sin que precise la resolución que efectúa tal acomodación procesal de un relato fáctico en los términos que serían exigibles para una sentencia, bastando constatar que tales indicios son más que suficientes para ordenar la continuación del procedimiento contra el investigado, sin que sea lícito pretender del Juez de Instrucción y vía recurso de este Tribunal que se efectúe una valoración definitiva de los hechos, lo que es imposible en este momento procesal, máxime si cabe cuando los indicios dependen de forma principal de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciantes, investigado y testigos, ya que la valoración y credibilidad de las pruebas subjetivas es cuestión que deberá llevarse a efecto, en su caso, en el ámbito del plenario, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.
En definitiva, la cuestión de si concurren o no todos los elementos del tipo ó tipos penales por los que finalmente se formule acusación, ha de quedar necesariamente diferida a la valoración definitiva de pruebas tras su práctica en el acto del juicio oral.
Y conforme a la doctrina jurisprudencial que ha quedado reseñada en el fundamento precedente, la calificación jurídica de los hechos en la resolución recurrida sólo puede tener un valor meramente instrumental o adjetivo: el de determinar el procedimiento a seguir, y, en el concreto caso del art. 779.4ª, si los hechos cumplen la condición de ' delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración ' ( art. 757 LECrim. ), y no las demás previstas en el art. 779 (no constituir delito, el hecho, o no aparecer suficientemente justificada su perpetración, o no existir autor conocido; ser constitutivo de delito leve; estar atribuido, el conocimiento del hecho, a la jurisdicción militar o ser menor la persona a quien se atribuyen).
Esto es, no se trata de fijar de forma definitiva artículos concretos de la parte especial del Código Penal en los que puedan subsumirse los hechos por lo que. Lo importante es la concreción del relato fáctico ó determinación de hechos punibles que posibilita el ejercicio de la acción penal por las partes acusadoras. Acción penal que, como es sabido, se identifica por los hechos y por la persona a que se atribuyen, no por el 'nomen iuris' de un determinado delito, sin perjuicio de que la posible tipificación deberá concretarse en el auto de apertura de juicio oral, momento en que ya están vertidas las acusaciones y se puede determinar el objeto del debate en el plenario a efectos del derecho de defensa.
Como bien informara el Ministerio Fiscal no corresponde en este momento entrar en materia de concursos. De incluirse tal calificación en el escrito de acusación, es cuando el recurrente podría efectuar las alegaciones oportunas en la vista oral respecto de la existencia de concurso de normas.
Se añadirá en esta clave meramente procesal que el delito de atentado previsto en el art. 550 CP es un delito menos grave y no está contemplada la modalidad delictiva de delito leve, e igual el delito de resistencia previsto en el art. 556 CP , que si está contemplado en la modalidad de delito leve de resistencia en el apartado segundo del mismo precepto, anterior falta del artículo 634 CP , únicamente cuando se proyecta sobre autoridades, no a agentes de la autoridad.
Por lo que existiendo indicios de la comisión de delito menos grave, ya se califique de atentado ó de resistencia, del ámbito del procedimiento abreviado, éste arrastra a los presuntos delitos leves en cuanto al procedimiento a seguir y en la competencia de enjuiciamiento ( artº 781.1 LECrim).
Consideración que se realiza tanto en relación al de maltrato de obra sin lesión del art. 147.3 CP, que es un delito leve, y al delito de amenazas de calificarse como tal delito leve.
Es decir, que los hechos que motivan la calificación de delito menos grave son los que determinan el procedimiento a seguir.
En el presente caso la valoración relativa a las facultades volitivas e intelectivas del investigado atiende al informe médico-forense, que según el auto de procedimiento abreviado estarían 'limitadas' respecto a los hechos que indiciariamente se le atribuyen.
A ello se añade que en el ámbito del procedimiento abreviado, la concurrencia o no de la causa de inimputabilidad invocada no puede dar lugar al sobreseimiento libre del art. 637.3º LECrim, contemplándose en el art. 782.1 LECrim la necesaria apertura del juicio oral, aunque todas las partes acusadoras interesasen el sobreseimiento libre.
En efecto, 'el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece con absoluta claridad que, cuando las acusaciones solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, en los supuestos del número 1º del artículo 20 del Código Penal (anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión), circunstancia eximente que considera la defensa del recurrente debe aplicarse en este caso, el Juez de Instrucción devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, 'continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal'.
Resulta obligada por tanto la continuación del procedimiento para que pueda dictarse una resolución judicial en la que se decida motivadamente si el recurrente realizó los hechos por los que se le acusa y sobre procedencia de adoptar alguna medida de seguridad acorde a la situación que se aprecie en el investigado. Todas esas cuestiones exigen la celebración del juicio y conllevan la imposibilidad del sobreseimiento libre que se interesa.
Por las razones expuestas, nuevamente la decisión del Instructor de incoar procedimiento abreviado resulta procesalmente inobjetable.
En este sentido, entre otras muchas, la STS de fecha 4/12/2013: 'Consecuentemente, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado , a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos , una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.'.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hilario contra el Auto de 1-5-2020 desestimatorio del recurso de reforma frente al Auto de 28-4-2020, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 1645/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA