Auto Penal Nº 371/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 166/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
AUTO: 00371/2011
ILMOS. SRS.
D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ
PRESIDENTE
D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS
Dª. BEATRIZ LOURDES CARRILLO CARRILLO
MAGISTRADOS
AUTO
NÚM. 371/11
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia se han seguido bajo el núm. 5111/09 Diligencias Previas por delito de abuso sexual en el que intervienen, como querellante y ahora apelante Sofía , representada por la Procuradora doña María José Vinader Moreno y asistida por el Letrado don Francisco Javier Juez González; como querellado y aquí apelado Ambrosio , representado por la Procuradora doña María Sonsoles Barroso Hoya y defendido por el Letrado don Miguel Pardo Domínguez; igualmente, ha sido parte en ambas instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado.



SEGUNDO.- En dichas actuaciones, el pasado se dictó auto en el que se acordaba su sobreseimiento.

Contra esta decisión denunciante Sofía interpuso en tiempo y forma recurso de reforma, dándose traslado a las restantes partes, oponiéndose el Fiscal y la parte personada, siendo finalmente desestimado por auto de 4/3/2011 siguiente, interponiéndose entonces la apelación, con nuevo traslado a los intervinientes, que mantuvieron sus respectivas posiciones.



TERCERO.- Posteriormente, se remitió la causa a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en donde se registró con el número de Rollo de Sala 166/11, se turnó y nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS. Por providencia de 27 de julio de 2011 se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso por la Sala para el 28 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

UNICO.- Sobresee el Juzgado de Instrucción la causa, por estimar que no ha quedado acreditado que los hechos objeto de querella sean constitutivos del delito de abuso sexual, recurre la querellante. Se oponen el Ministerio Fiscal y la apelada.



SEGUNDO.- Como recoge la SAP de Barcelona de 28/11/2010, ' A pesar de que el tenor literal del art.

181 CP EDL1995/16398 no lo exige expresamente, la jurisprudencia afirma a menudo que el delito allí previsto exige la concurrencia de una finalidad lasciva. Así, por ejemplo se afirma en la STS 1216/2006, de 11 de diciembre EDJ2006/331153: 'Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Incluso cuando niega que el tipo subjetivo de los delitos de abuso o agresión sexual requiera un elemento distinto del dolo, la jurisprudencia destaca que es necesario que el sujeto activa sea consciente de que introduce a la víctima en un contexto sexual no voluntario. En este sentido, en la STS 275/2006, de 6 de marzo se decía EDJ2006/21333: 'Es indudable que quien tiene conocimiento que realiza acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz, ya sabe todo lo que requiere el dolo y el tipo subjetivo del delito, dado que con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito. En efecto, el autor ya sabe, sólo con ese conocimiento, que está lesionando el bien jurídico protegido en los delitos contra la libertad sexual. La exigencia de un ánimo especial, sólo se podría justificar si el conocimiento de la realización del tipo objetivo fuera insuficiente para caracterizar el contenido criminal del acto (...). Y en la Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1994 EDJ1994/432 se declara que en los delitos contra la libertad sexual el tipo subjetivo y el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia o irrelevancia del consentimiento del sujeto pasivo'.



TERCERO.- En nuestro supuesto partimos de hechos absolutamente puntuales y distanciados en el tiempo, que descartan un comportamiento o una forma de proceder del padre respecto de sus hijas, a las que en la práctica totalidad de las ocasiones denunciadas ha tenido juntas. Una situación de animadversión hacia él, verbalizada en términos contundentes, que se agudiza cuando una resolución judicial deja abierta la puerta a un cambio de custodia.

A este respecto y por su especial trascendencia, parece imprescindible, reproducir los informes periciales llevados a cabo por las psicólogas del Servicio de Protección de Menores de la Dirección General de Familia y Menor, ratificados de forma contradictoria, expertas en situaciones como la aquí planteada.

VALORACIÓN (respecto de Sofía ) Tras el estudio del expediente y el análisis de las entrevistas realizadas a la menor valoramos que: El relato, aportado por Sofía sobre un presunto abuso sexual se caracteriza por ser lineal, falto en detalles y generalista lo cual atenta contra la credibilidad del mismo. Así, es preciso destacar la consideración de que el relato puede estar altamente contaminado, fruto de las numerosas ocasiones en las que la menor ha relatado los supuestos hechos, una valoración psicológica previa de los mismos, del tiempo transcurrido y del grave conflicto abierto que envuelve la situación familiar en que se encuentra la menor, previa incluso a la ocurrencia de los supuestos abusos.

En relación a los hechos descritos, consideramos que la menor está haciendo una lectura subjetiva de las situaciones de supuesto abuso sexual que describe haber vivido, muy probablemente influida por el ambiente hostil de discordia entre los progenitores en el que está desarrollándose, ya que tal y como las cuentan no se percibe una evidencia clara de abuso sexual infantil, sino más bien de situaciones ambiguas de un comportamiento en ocasiones inadecuado por parte del padre, pero en las que no se aprecian indicadores objetivos de abuso sexual infantil. Por ejemplo: En las situaciones descritas por la menor en las que con motivo de unas rozaduras en las ingles, pidió a su padre que le facilitara una crema, la cual éste no permitió que ella se aplicara, alegando que era pequeña para hacerlo, siendo él quién lo hizo a pesar de su oposición. Señalar que en las descripciones realizadas por la menor no se extrae una característica básica para considerar esta conducta como constitutiva de abuso sexual infantil y es la utilización de la menor como objeto sexual, pues de la explicación realizada por Sofía se desprende que la aplicación de la citada crema se circunscribió al momento concreto en el que existía una dolencia objetiva, no dándose ningún elemento característicos de un contexto de abuso sexual infantil pues; tuvo lugar en presencia de su hermana, no se describe en ningún momento por parte de su padre la utilización de estrategias propias de estos episodios, al tiempo que un momento determinado de su relato refiere que su padre ofreció a su hermana que le aplicara ella la crema, pero se negó.

De igual modo, se evidencia este tipo de interpretación cuando la menor refiere que el hecho de que su padre entrara al baño tras la aplicación de la crema y no escuchar el ruido del agua en el mismo, le hacía pensar que éste se realizaba tocamientos a sí mismo, lo que no se considera indicador suficiente para esta conclusión.

Con respecto a las situaciones descritas en las que la menor refiere que estando durmiendo con su padre éste se aproxima a ella para rozar sus genitales, señalar que en su relato la menor hace referencia a que han ocurrido en unas cinco veces en Inglaterra y tres en España, sin embargo su relato es escueto, impreciso, generalista y muy escaso en detalles, no cumpliendo criterios de credibilidad.

En relación a las situaciones en las que la menor refiere que su padre, al realizarle cosquillas le tocaba el pecho, señalar que indica que ha ocurrido en varia ocasiones, sin embargo siempre hace referencia a la misma situación, incluso de modo genérico habla de ella como si solo hubiera ocurrido en una única ocasión (...porque cuando nos tocó el pecho estaba el árbol de navidad, o sea que eso ya fue en invierno y pues yo creo por ahí...,). Por otro lado, no describe ninguna situación propia, en la que a ella le realice este tipo de tocamientos, sino que lo menciona como que a ella también le ocurría, pero lo representa tocando partes neutras de su cuerpo. No obstante, en la situación descrita no se detectan indicadores de abuso sexual, pues tal como se señala anteriormente, no describe elementos característicos de este tipo de situaciones, sino que pudiera tratarse de una situación lúdica de la que extrae una lectura distorsionada.

Por otro lado, se han observado ciertas incoherencias y contradicciones entre las que podemos destacar algunas de ellas: La menor en relación a los episodios en los que su padre aplica la crema en sus genitales, refiere que se prolongaron sobre un mes que padeció la dolencia de 'escoceduras' en las ingles, sin embargo, cuando se intenta delimitar el momento temporal en el que ocurre refiere que en otoño, invierno y primavera, La madre de la menor refiere que la eclosión de los supuestos abusos tuvo lugar tras un fin de semana en el que su hija Marta le envía un mensaje diciendo que su padre le realizaba tocamientos en el pecho, lo cual ella inicialmente no cree y es confirmado su hija Sofía que le cuenta que a ella también le realiza tocamientos en el 'chichi'. No obstante, la menor en su relato afirma que contó a su madre lo ocurrido con la crema previamente al afirmar:'... Pues entonces.,.ehh me la puso, y yo me enfadé y le envié un mensaje a mi madre, diciéndole que no me dejaba ponerme la crema ...' La menor y su madre señalan que su padre le ha propinado malos tratos físicos previos a los supuestos abusos sexuales y que son señalados en informes psicológicos previos de la menor, sin embargo, en un momento determinado de las entrevista refiere; '...que estábamos muy mareadas y que luego ya empezó lo del tocamiento y pegarnos...' Por otro lado, es significativa la radicalización negativa con la que menor percibe la figura paterna, pues al igual que en otro tipo de maltrato por parte de un padre hacia su hija/o, no es habitual que ésta/e vea a su padre como un ser totalmente malo, ya que es una figura de referencia afectiva y cuando se producen estos hechos se suele producir una ambivalencia emocional. En este caso, realiza continuamente referencia a que la totalidad del comportamiento del padre y de lo que a éste rodea es negativo, verbalizando un rechazo absoluto hacia este progenitor, incluso previo a los supuestos abusos.

Se aprecia una involucración activa de la menor en la situación conflictiva de los adultos, haciendo referencia a hechos que por su relato se extrae que no han sido vividos por ella, sino que son de influencia adulta. Así como que a lo largo de su relato insiste en que su mayor objetivo es desvincularse por completo de la figura paterna, siendo lo que más le importa de todo.

Por otro lado, no se extraen indicadores propios de situaciones de abuso sexual infantil, bien una interpretación subjetiva de las situaciones, muy determinada por la alta conflictividad familiar en la que se encuentra inmersa la menor y su hermana.

En los resultados obtenidos en las pruebas psicométricas se observa que Sofía es altamente propensa a responder ante situaciones amenazantes con elevados niveles de ansiedad (Ansiedad Rasgo), al tiempo que se observa que en la actualidad percibe su situación como peligrosa o amenazante (Ansiedad Estado). Por otro lado, no presenta sintomatología clínicamente significativa en cuanto a Depresión, aunque es importante señalar que ha obtenido una puntuación alta en Disforia que hace referencia a un humor depresivo, tristeza, preocupación,...Todo ello es reflejo de cómo la menor está viviendo su situación actual.

10. VALORACIÓN (de Marta) Tras el estudio del expediente y el análisis de las entrevistas realizadas sobre un presunto abuso sexual valoramos que: El relato aportado por Marta sobre los presuntos abusos se caracteriza por ser estructurado, lineal, falto en detalles y generalista lo cual atenta contra la credibilidad del mismo. No obstante, es preciso destacar la consideración de que el relato puede estar altamente contaminado, fruto de las numerosas ocasiones en las que la menor ha relatado estos supuestos hechos, una valoración psicológica previa de los mismos, del tiempo transcurrido y el grave conflicto abierto que envuelve la situación familiar en que se encuentra la menor, previa incluso a la ocurrencia de los supuestos abusos sexuales.

En relación a los hechos descritos, consideramos que la menor está haciendo una lectura subjetiva de las situaciones de supuesto abuso sexual que describe haber vivido, muy probablemente influida por el ambiente hostil de discordia entre los progenitores en el que está desarrollándose, ya que tal y como las cuentan no se percibe una evidencia clara de abuso sexual infantil, sino más bien situaciones ambiguas de un comportamiento en ocasiones 'inadecuado por parte de su padre, pero en las que no se aprecian indicadores objetivos de abuso 'sexual infantil. En esté sentido, destacar: La menor ha tendido a describir situaciones neutras como presuntamente abusivas, de las que por su relato no se extraen indicadores de un abuso sexual, pudiendo destacar algunas de ellas, como por ejemplo: La menor refiere que cuando iba en bicicleta en bikini su padre la cogía y le tocaba, lo cual reproduce cogiéndose a sí misma con ambas manos por el costado y subiendo las mismas hacía arriba, al igual que cuando la tiraba a la piscina, cogiéndose de su cintura.

Refiere que su padre se inventó 'crujirle la espalda' para aprovecharse de ella, sin embargo, afirma que lo hacia porque a ella le gustaba y lo representa abrazándose a si misma con ambos brazos pegados al cuerpo y las manos sobre estos, realizando movimientos rítmicos de arriba a bajo por debajo de su pecho.

Refiere una situación en la que su hermana se duchaba y le pidió el gel a su padre y éste al dárselo la vio desnuda.

Describe que su padre jugaba al 'caballito' afirmando: '...como si se poniese él de gatas, entonces mi hermana se sienta encima, entonces como a él le gusta sentir, eeeh la pierna ahí (toca su muslo derecho)...

porque decía que era un juego 'ja., ja, ja vamos al caballo', o el perro y entonces (se queda en silencio) y como le rozaba la pierna...' Cuando refiere que su padre le dijo: 'ahí cuando te venga la regla dímelo con confianza' y yo (pone cara de sorpresa). Ya sé que es normal, te digo que quería aprovecharse de mi...'.

Cuando la menor refiere que su padre le tocaba el trasero, reproduciendo el movimiento con un golpe en uno de sus glúteos, lo cual afirma ocurrió con mucha frecuencia, sin embargo siempre describe la misma situación.

En las situaciones descritas por la menor en las que con motivo de unas rozaduras en las ingles, su hermana pidió a su padre que le facilitara una crema, la cual éste no permitió que ella se aplicara, alegando que era pequeña para hacerlo, siendo él quién lo hizo a pesar de su oposición. Señalar que en las descripciones realizadas no se extrae una característica básica para considerar esta conducta como constitutiva de abuso sexual infantil y es la utilización de la menor como objeto sexual, pues de la explicación realizada por Marta no se desprenden elementos característicos de un contexto de abuso sexual infantil pues; tuvo lugar en su presencia y no se describe en ningún momento por parte de su padre la utilización de estrategias propias de estos episodios.

En las situaciones que la menor describe en las que supuestamente su padre le realiza tocamientos en los pechos, afirma que donde más ha ocurrido es en su casa de Santo Domingo, señalando que con mucha frecuencia, aunque al pedir que describa concretamente estas ocasiones siempre hace referencia a la misma situación en el pasillo, siendo su relato estructurado y falto en detalles. Por otro lado, describe la ocurrencia de estos hechos en otras circunstancias realizando un relato igualmente escueto, lineal, sin detalles y estructurando de igual modo todas las situaciones supuestamente ocurridas, lo que atenta contra la credibilidad de su relato.

Con respecto a la situación descrita en la que afirma haber visto dormir a su hermana con su padre, teniendo éste una pierna encima de la menor y la otra entre sus piernas, señalar que 'describe en este episodio que ella abrió la puerta 'rapidísimo' y vio a su padre en esta posición V que cuando la vio su padre quitó la pierna. Sin embargo, resulta incongruente que a pesar de la brevedad de este momento afirme que: '...es que cuando le pillé con la pierna arriba él estaba apoyando la esta (levanta su pelvis hacía arriba) en el culo de mi hermana ...le estaba poniendo ahí el pene y mi hermana, él como creía que mi hermana estaba durmiendo, no estaba despierta y ella intentando alejarse pero estaba en el bordito y entonces mi padre ahí, po cada vez y con la pierna ahí, en medio y la otra arriba y él ahí intentando meter, como le gusta eso (se queda .. pensativa)...'.

Por otro lado, es significativa la radicalización negativa con la que menor percibe la figura paterna, pues al igual que en otros tipos de maltrato por parte de un padre hacia su hija/o, no es habitual que ésta/e vea a su padre como un ser totalmente malo, ya que es una figura de referencia afectiva y cuando se producen estos hechos se suele producir una ambivalencia emocional. En este caso, realiza continuamente referencia a que la totalidad del comportamiento del padre y de lo que a éste rodea es negativo, verbalizando un rechazo absoluto hacia este progenitor, incluso previo a los supuestos abusos.

Se aprecia una involucración activa de la menor en la situación conflictiva de los adultos, haciendo referencia a hechos que por su relato se extrae que no han sido vividos por ella, sino que son de influencia adulta. Así, como que a lo largo de su relato insiste en que su mayor objetivo es desvincularse por completo de la figura paterna, siendo lo que más le importa de todo.

Por todo ello, consideramos que el relato de la menor está altamente contaminado, no siendo recomendable realizar el Análisis de la credibilidad v validez de la declaración siguiendo la técnica establecida por Stéller y Boychuk (1992), denominadas CBCA (Gritería Based Content Analysis) y S.V.A. (Statement Reality Análisis).

Por otro lado, no se extraen indicadores propios de situaciones de abuso sexual infantil, sino más bien una interpretación subjetiva de las situaciones, muy determinada por la alta conflictividad familiar en la que se encuentra inmersa la menor y su hermana.

En los resultados obtenidos en las pruebas psicométricas se observa que Marta es propensa a responder ante situaciones amenazantes con elevados niveles de ansiedad (Ansiedad Rasgo), al tiempo que se observa que en la actualidad percibe su situación como peligrosa o amenazante (Ansiedad Estado). Por otro lado, no presenta sintomatología clínicamente significativa en cuanto a Depresión.



CUARTO.- La Sala da mayor credibilidad a estos informes por su origen, en el que cabe descartar la parcialidad, coherencia con el conjunto de las diligencias practicadas y por el rigor de los mismos, por cierto corroborados por la Doctora Yolanda a la vista de todos los informes y documentación relevante. En esta tesitura y con independencia de la valoraron que pueda dárseles a los episodios de abuso descritos por las menores, que no son evidentes y en los que aflora cierta ambigüedad, hemos de descartar indiciariamente el dolo en la actuación del padre, compartiendo en este aspecto las afirmaciones del auto recurrido en cuanto descartan el animo libidinoso o lascivo por parte del padre, o el que quisiera aprovecharse de ellas, descartando asimismo indicadores objetivos de abuso sexual, lo que contra lo afirmado en el recurso y a la vista de la extensa instrucción practicada, es perfectamente apreciable en este momento procesal.

Ciertamente el padre puede haber incurrido en comportamientos inadecuados, pero básicamente en la percepción de las menores, ampliamente influenciadas, como se dice en el informe, por la situación conflictiva en la que se ven inmersas.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso, VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Vinader Moreno, en la representación supra citada, contra el auto de 4 de marzo de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Murcia en la causa seguida en esa instancia bajo el núm. 5111/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.