Auto Penal Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 47/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 47/2012
Diligencias Previas nº 5077/2011
Juzgado de Instrucción nº 24
De Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Magistrados:
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ
AUTO nº 372/2012
En Madrid, a 21 de mayo de 2012

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador de los tribunales don Manuel ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS , en representación de la entidad mercantil BOSQUES NATURALES, SA, formuló recurso de apelación contra el auto de 30/11/2011 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30/09/2011, de inadmisión a trámite de la querella interpuesta por delitos de estafa o administración desleal contra don Hugo .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tras designar magistrado ponente D. JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ, quedaron los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La querellante alega en su recurso vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causandole indefensión por falta de motivación del auto recurrido, que se limita a reproducir los fundamentos del auto de inadmisión a trámite de la querella.

En segundo lugar alega error en la valoración jurídica de los hechos que constituyen su objeto, poniendo de manifiesto los errores de apreciación de la instructora respecto a los mismos y las razones por las que considera la querellante que existen indicios de la comisión de un delito de estafa y de un delito de apropiación indebida.

Respecto al delito de estafa, se cuestionan los argumentos del auto de inadmisión a trámite de la querella consistentes en que no existe una maniobra defraudatoria del querellado capaz de inducir a error a los miembros del Consejo administración de los que formaba parte ni tampoco, ánimo de lucro.

Y sobre el delito de apropiación indebida, por no concurrir el elemento objetivo del tipo al considerar la juez de instrucción que ' el pago de la mitad del crédito recibido( 300.000 euros) en dos años y medio, como establece la propia querella, implica que el querellado no había tenido la voluntad de privar definitivamente al titular de los bienes de los mismos, mediante su sustracción.' En base a todo ello se solicita que se deje sin efecto la resolución recurrida y se admita a trámite la querella objeto de las diligencias.



SEGUNDO.- El artículo 313 LECrm autoriza al Juez a desestimar en resolución motivada la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma (inadmisión «ad liminem» de querella), siendo cierto que el auto de 30/11/2011 que desestimó el recurso de reforma no contiene una expresa motivación sobre aspectos puntuales del recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30/09/2011, de inadmisión a trámite de la querella, si bien en este último se explican ampliamente los motivos de su desestimación, pudiendo además subsanar la Audiencia las carencias de la resolución recurrida en lo que a su motivación se refiere.

Los hechos que se han de tener en cuenta para decidir el recurso son los siguientes: 1º) El querellado, Hugo , en el año 2006, era presidente y director ejecutivo de la entidad querellante, BOSQUES NATURALES, SA, compuesta por más de 2.000 accionistas, sin que existiese ninguno mayoritario, siendo también presidente, primer ejecutivo y accionista mayoritario de la entidad EUROBOSQUES, SA, que contaba con apenas 50 accionistas. Ambas sociedades se dedicaban a los trabajos de investigación y desarrollo tecnológico relacionados con el cultivo, producción, comercialización y mejora genética de plantas.

2º) En la reunión del Consejo de administración de BOSQUES NATURALES, SA , celebrada el 02/02/2006, sus cuatro miembros acordaron por unanimidad afianzar a la entidad EUROBOSQUES, SA, ante el CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL(CDTI), entidad pública empresarial ,por la obtención de un préstamo de desarrollo tecnológico importe de 602.880 euros, y otorgar un poder a favor del querellado y de don Rosendo , miembro también del Consejo de administración, para que cualquiera de ellos de forma indistinta y solidaria, en nombre y representación de BOSQUES NATURALES, SA , pudiera afianzar solidariamente a EUROBOSQUES, SA, todas obligaciones de pago asumidas por esta última frente al CDTI en relación con el referido préstamo destinado al desarrollo del Proyecto de Investigación Industrial Concertada denominado 'Adaptabilidad Agroclimática de nuevas especies forestales bajo condiciones de cultivo agronómico', respondiendo BOSQUES NATURALES, SA , de la cantidad avalada de igual modo y forma que el deudor principal, EUROBOSQUES, SA., hasta el pago total de las obligaciones garantizadas.

3º) Por documento privado de 11/05/2006, el querellado, como presidente de EUROBOSQUES,SA., formalizó el préstamo con el CDTI avalando las obligaciones de pago frente al prestamista en representación de la querellante, BOSQUES NATURALES, SA, elevándose dicho contrato privado a escritura de la misma fecha , donde comparece el querellado como apoderado de EUROBOSQUES, SA , mediante escritura de poder especial de 06/04/2006. De la referida escritura se pone de manifiesto que ambas empresas sestán domiciliadas en la Gran Vía nº 39, de Madrid habiéndose constituido en el mismo año ante el mismo notario.

4º) Según la escritura de préstamo, se establecía determinado período de disposición, con un pago inicial por importe de 25%( 150.720 euros), que se abonó a la prestataria, estableciéndose determinados controles para las posteriores disposiciones en función de la ejecución del proyecto objeto de financiación del préstamo.

5º) En fecha 12/12/2008, la querellante ( fiadora del préstamo) fue requerida notarialmente por el CDTI (prestamista) dando por resuelto el contrato de préstamo por incumplimiento de su cláusula V ( no disposición de parte del préstamo durante el pedido de disposición), lo que supuso la cancelación de la parte de préstamo no dispuesta, que en concreto ascendía a la cantidad de 305.115 euros, requiriendo al avalista solidario (BOSQUES NATURALES, SA) para la devolución de dicha cantidad al CDTI, sin perjuicio de los correspondientes intereses moratorios que se devenguen hasta el pago efectivo de la suma reclamada.

6º) Dado el citado requerimiento, la querellante, tras intentar inútilmente que EUROBOSQUES S.A., hiciese frente al préstamo, procedió al pago del principal adeudado a CDTI e intereses a partir de febrero de 2010, finalizando la cancelación de la deuda el día 10/11/2010.

7º) La querellante interpuso una demanda civil de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, PO 125/2010 , pendiente de sentencia.

8º) El querellado, Hugo , fue cesado por la Junta General extraordinaria de accionistas de BOSQUES NATURALES, SA, el día 29/06/2007.

Partiendo de los anteriores hechos, la querella se fundamenta en la existencia de una actuación engañosa frente al Consejo de administración de BOSQUES NATURALES, SA, por parte del querellado, dada su condición de presidente y máximo ejecutivo, así como de ser el mayor accionista de EUROBOSQUES, SA, que también era cliente de aquella.

El engaño procedería del hecho de que EUROBOSQUES, SA, cuyo presidente y mayor accionista era el querellado, no suscribió a favor de la querellante un documento de garantía suficiente de la operación por el importe avalado en el que se comprometiese a abonar anualmente a la querellante un importe equivalente al precio del aval otorgado e intencionadamente no pagó la deuda contraída con el CDTI como consecuencia del incumplimiento de las condiciones del préstamo.

La querella se interpuso el 26/08/2011, sin que al día de la fecha (18/05/2012), debida a su inadmisión a trámite, se haya dirigido la acción contra el querellado, habiendo tenido lugar la reunión del Consejo de administración de la querellante en que se produjo la supuesta maquinación fraudulenta el día 02/02/2006, es decir hace siete años, habiendo tenido lugar el cese del querellado como presidente de BOSQUES NATURALES, SA., el día 29/06/2007.

La existencia del supuesto engaño la infiere la querellante de la posición privilegiada del querellado en ambas sociedades, señalando que la querellante era por aquel entonces el principal cliente de EUROBOSQUES, SA., y que 'involucró' al Consejo de administración de la querellante en la operación dada la dualidad de cargos y especialmente porque la aval debía de otorgarse en escritura pública mediante poder especial en el que se autorizase la autocontratación, afirmándose textualmente que 'el Sr. Hugo no tenía intención alguna de que EUROBOSQUES, SA, otorgar documento alguno de garantía a favor de BOSQUES NATURALES, SA, ni siquiera/el precio del aval que soportaría(la querellante), sino convencer con artificios al Consejo administración para que autorizara la operación inyectaría en principio más de #600.000 a la sociedad que controlaba .' Planteada la cuestión en los referidos términos, procede confirmar la resolución de inadmisión a trámite la querella por los mismos fundamentos del auto de 30/09/2011, ya que, respecto al delito de estafa, no existen maniobras capaces de inducir a error al Consejo de administración por parte del querellado sino una actitud poco diligente del mismo, dada la cronología de los hechos expresada con anterioridad, bastando poner de manifiesto que el querellado fue cesado en junio de 2007 y que la querella no se interpuso hasta agosto de 2011, siendo sencillamente imposible determinar la intencionalidad defraudatoria del querellado cuando propuso al Consejo administración la operación de aval del préstamo, requisito para su concesión, sin que conste que el querellado fuese requerido en su condición de presidente de EUROBOSQUES, SA , para que cumpliese con lo que se había comprometido, teniendo ambas sociedades su domicilio social en el mismo lugar, sin que dicho requerimiento lo hiciese tampoco el nuevo Consejo administración elegido en la junta de 29/06/2007.

La querella no explicita en absoluto de donde procede el ánimo de estafar a la querellante por parte del querellado, no bastando con afirmar su existencia porque con la misma razón se puede decir que las cosas salieron de manera distinta a la pretendida, encontrándonos en el límite entre el dolo civil y penal de difícil deslinde que obliga a la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal; sin olvidar que, en realidad, los hechos encajarían mejor en un delito societario de administración desleal del art. 295 del C.P ., al que se hace referencia en el fundamento cuarto.

Además, en relación con el requisito del engaño bastante que caracteriza al delito de estafa, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el principio de autoprotección que considera no merecedor de tutela judicial cuando la falta de adopción de elementales medidas de precaución esté en el origen del acto dispositivo, negándose entonces el juicio de tipicidad que define el delito de estafa ( STS 890/2009, de 10 de septiembre ). Como señala la STS 928/2005, 11 de julio , en el juicio de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial 'tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño', porque como dicen las SSTS 161/2002 , 529/2000 , 738/2000 y 1686/2001 de 24 de septiembre , entre otras, 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto al delito de apropiación indebida que se atribuye al querellado lo sería obviamente en su manifestación de administración desleal del art. 295 CP , que establece una pena de de prisión de seis meses a cuatro años, por lo que estaría prescrito conforme al art. 131.1 CP , dado que el plazo de prescripción es de cinco años y la querella se interpuso el 26/08/2011, habiendo cesado el querellado como presidente de BOSQUES NATURALES, SA., el día 29/06/2007.

Todo ello partiendo de la base de que el querellado no se apropió del préstamo dado por CDTI sino que adoptó una decisión perjudicial para la entidad querellante en beneficio de EUROBOSQUES,SA, debiendo tenerse en cuenta el destino concreto del préstamo concedido por CDTI (un proyecto de investigación tecnológica) y el hecho evidente de que debieron surgir problemas en su desarrollo porque sólo se percibió la mitad del préstamo, estando previsto un control de dicha empresa pública sobre la utilización de la financiación que concede.

El art. 295 CP abarca tanto la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador como el hecho de provocar un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos con abuso de la condición de administrador, siendo esta última la conducta del querellado que alternativamente se considera delictiva en la querella.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 12 Mayo 2009, nº 462/2009 , FD primero- III.- expresa que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ) (...) En el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . (...) Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art.

252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.



QUINTO.- En definitiva, la resolución recurrida es conforme a derecho, por lo que se desestima el recurso, sin que proceda realizar una expresa imposición de las costas en la presente instancia.

En consecuencia,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Manuel ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS , en representación de la entidad BOSQUES NATURALES, SA, contra el auto de 30/11/2011 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30/09/2011, de inadmisión a trámite de la querella criminal interpuesta contra Hugo por delitos de estafa y apropiación indebida ; resoluciones que se confirman, sin expresa imposición de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente resolución al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.