Auto Penal Nº 374/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 133/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 133/11-RT
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1612/10
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 43 DE MADRID
AUTO Nº 374/11
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 17ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Jesús Coronado Buitrago
Doña Rosa Brobia Varona
Don Carlos Águeda Holgueras
En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de María Angeles se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid en Diligencias Previas nº 1612/10, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de 15 de diciembre de 2010, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 28 de febrero de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la decisión de la instructora del procedimiento a que este rollo se refiere, de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Alega la recurrente que la resolución recurrida carecería de motivación suficiente. Expone que la decisión se habría adoptado prescindiendo de la práctica de tres testificales que serían procedentes, y que inicialmente se habría acordado para, con posterioridad, dejarse sin efecto. Finalmente, considera que los hechos objeto del procedimiento serían constitutivos de delitos de calumnia y/o injuria, por lo que no procedería el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

La representación procesal de Juan Ignacio interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial ha recordado en varias resoluciones (AAP Madrid, Sección 16ª, de 14 julio 2006; AAP, Sección 7ª, de 18 de octubre de 2006), en cuanto a la improcedencia del sobreseimiento al no haberse practicado todas las diligencias tendentes a esclarecer la posible tipicidad de los hechos denunciados, que se hace conveniente recordar en primer lugar que es reiterada la doctrina que señala que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse ( S.T.S. 22-6-1995) y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida; ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, ( S.T.S. 12-6-1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994; 20-3- 1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; pronunciándose en semejante sentido la S.T.S.

19-4- 1996 y la S.T.S. 21-9-1998); puntualizando que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, (en análogos términos S.T.S. 12-11-1996 y S.T.C. 15-1-1996), que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ( S.T.C. 11-9-1995). Siendo igualmente copiosa la Jurisprudencia que declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con el derecho a que las decisiones de los Tribunales sean satisfactorias para los litigantes o acordes con los deseos de estos o sus aspiraciones ( S.T.S. 9-3-1995; 18-4- 1995 que cita la S.T.C. 148/94 de 12 de marzo), así como la que precisa que el ejercicio de la acción penal mediante querella (o, en su caso, denuncia) no es un derecho incondicionado a la plena substanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que la ponga término anticipadamente e incluso con la misma desestimación de la querella conforme al art. 313 de la L.E.Cr, siempre que aquel entienda razonadamente que los hechos carecen de ilicitud penal ( Ss. T.C. 138/1997 de 22 de julio, 85/1997 de 22 de abril entre otras muchas); siendo también factible que la fase preliminar concluya legítimamente mediante auto de sobreseimiento, siempre que sean respetadas las garantías procesales ( Ss.T.C. 46/82, 148/87, 33/89, 37/93 y 217/94, entre otras).

Es por ello que los argumentos expuestos en el escrito de interposición del recurso de apelación se encuentran interrelacionados. Y ello porque tal como ha manifestado el Tribunal Constitucional, en supuestos relativos a la supuesta indefensión que la falta de motivación pueda causar, la afirmación judicial, relativa a que no aparece debidamente justificada la perpetración del delito imputado, no ha de conducir en todo caso a una detallada y pormenorizada explicación de la decisión, principalmente porque no puede equipararse el esfuerzo de motivación exigible a una resolución de archivo ab initio que a la realizada después de la práctica de un buen número de diligencias previas, que constituyen una entera instrucción de la causa ( STC de 16 de noviembre de 1992).

Considera la querellante que los hechos objeto del procedimiento serían constitutivos de delito de calumnia y/o injurias. En el escrito de interposición de la querella presentada el 16 de marzo de 2010 se relataban, como hechos constitutivos de la presunta infracción penal invocada, que Juan Ignacio habría sido subordinado de María Angeles en una entidad bancaria, desarrollando su labor profesional sin incidencias hasta que, a partir de mediados de septiembre de 2008, habría comenzado a llevar a cabo actuaciones que habrían llevado a la interposición de la querella. En concreto, se explica que en septiembre de 2008 habría realizado a Manuela y a Celestino comentarios relativos a la vida sexual de María Angeles . Que tras el despido de Juan Ignacio , producido el 20 de octubre de 2009, Juan Ignacio habría acudido a las oficinas de un despacho de abogados, del cual la entidad bancaria sería cliente, donde se habría entrevistado con Moises y Ángeles , a quienes habría explicado que el motivo de su despido habría sido negarse a acceder al acoso sexual a que María Angeles le habría sometido en varias ocasiones, y que Juan Ignacio tendría intención de demandar a María Angeles y a la entidad bancaria por mobbing y acoso, así como que pretendería denunciar a María Angeles ante la CNMV, contenido que habría reproducido posteriormente mediante llamada telefónica dirigida a Moises . Se añade en la querella que Juan Ignacio habría enviado dos mensajes al presidente de la entidad bancaria en que se atacaría a María Angeles , con los contenidos ' María Angeles denunció a la CNMV por unas dietas' y '6 mandamiento ahora a Eutimio yo no la deje el país interesado'. Que los directores de varios diarios de difusión nacional habrían contactado con el director de comunicación del banco Maximo para manifestarle que Juan Ignacio se habría puesto en contacto con ellos para denunciar que María Angeles le habría propuesto mantener relaciones sexuales y que, ante la negativa de éste, la hoy recurrente le habría hecho la vida imposible, añadiendo que María Angeles habría basado su carrera profesional en favores sexuales. Y que se habría puesto en contacto con Luis Pedro , periodista de El País, ofreciéndole copia de la demanda presentada contra María Angeles , así como con los empleados del banco, refiriendo el acoso del que habría sido víctima por la hoy querellante.

En el escrito de querella se calificaban los hechos como presuntamente constitutivos de delito de calumnia.

Admitida a trámite la querella mediante auto de fecha 18 de agosto de 2010 (folio 46) previo informe favorable del Ministerio Fiscal (folio 45) se acuerda practicar las diligencias de declaración de imputado y testificales propuestas en el escrito de querella. Se ha practicado la declaración testifical de Maximo (folios 83 y 84) quien declaró en el sentido descrito en la querella. Por su parte, Celestino (folios 85 a 87) explicó que Juan Ignacio le habló alguna vez de la vida privada de María Angeles , sin concretar en los términos descritos en la querella. En su declaración en calidad de imputado (folios 111 y siguientes) Juan Ignacio explica que su relación con la entidad bancaria habría finalizado en octubre de 2009, que habría interpuesto una demanda frente a María Angeles por acoso laboral, niega los hechos relativos a la vida sexual de la querellante y explica que se produjo una complicada situación derivada de las circunstancias producidas en la etapa final en el banco. Y aporta (folios 118 y siguientes) copia de la demanda interpuesta ante el Juzgado de lo Social frente a la entidad bancaria y María Angeles por despido nulo, en la que, entre otros hechos, relata haber sido víctima de acoso por parte de la hoy recurrente. Mediante providencia de fecha 30 de noviembre de 2010 (folio 217) se acuerda la declaración testifical de Josefina , Moises y Ángeles y, tras ello, por providencia de 2 de diciembre de 2010 se acuerda dejar sin efecto las citaciones y remitir la causa al Ministerio Fiscal para que informe sobre el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (folio 222). Tras el informe del Ministerio Fiscal (folio 225) en que omite pronunciarse por considerar que no es parte en el procedimiento, se dicta el auto de fecha 15 de diciembre de 2010, hoy recurrido.

Los hechos descritos deben analizarse teniendo en cuenta el delito de calumnias invocado en el escrito de querella, y la posible concurrencia de injurias, aludidas en el escrito de interposición del recurso. Como ha recordado esta Audiencia Provincial 'el art. 205 del Código Penal considera calumnia 'la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', es decir, la imputación ha de versar, desde la óptica objetiva sobre hecho o hechos constitutivos de delito, y desde el aspecto subjetivo, con conocimiento de que el hecho o hechos que se imputan son falsos, y que las expresiones sean ofensivas. En términos generales, el delito de calumnia se integra por la concurrencia de una serie de requisitos que han sido reiteradamente señalados por la doctrina y por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podemos sintetizar en los siguientes: a) Imputar equivale a atribuir, achacar, a cargar en cuenta a otra persona un hecho constitutivo de delito. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que para la existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica (S 26 julio 1993 ). b) Dicha imputación ha de ser falsa, correspondiendo la prueba de la veracidad del hecho imputado al querellado el cual quedará exento de toda pena, acreditando cumplidamente la veracidad de su aserto. c) A diferencia del delito de acusación denuncia falsa, donde la imputación puede referirse indistintamente a delito o falta, en el delito de calumnia la imputación forzosamente ha de ser de un delito. d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público. e) Por último, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto típico consistente en el denominado ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esa especie delictiva. El elemento subjetivo del tipo es el propósito de atentar contra el honor y la fama del ofendido por lo que la imputación ha de ser falsa, bien por llevarse a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad. Sin tal voluntad, no hay delito puesto que la difamación por ligereza no esta tipificada.

En relación a las injurias, ha quedado erradicada la llamada teoría del animus injiurandi, que descansaba sobre la partícula 'en' del antiguo art. 457. La nueva definición excluye toda referencia subjetivista y hace desaparecer la base legal que sustentaba la citada teoría, en tanto concebía dicho ánimo como un elemento subjetivo del injusto. Los problemas que se trataba de afrontar con la exigencia del animus injiurandi, han de solventarse en otros apartados de la teoría del delito; en primer lugar, el de la tipicidad, al exigir la necesaria aptitud de las expresiones o acciones, que debe analizarse en relación al conjunto de circunstancias concurrentes. En segundo lugar, en el apartado del análisis de la antijuridicidad, en relación a la concurrencia de posibles causas de justificación, particularmente por el ejercicio de libertades constitucionales, en cuyo ámbito la jurisprudencia del TC ya había rechazado por insuficiente la teoría del animus injiurandi. Se concluye que el elemento subjetivo del tipo de injurias consiste en el dolo genérico, es decir, en el conocimiento y voluntad de realización del elemento objetivo del tipo, sin necesidad de ninguna finalidad específica. Por tanto es bastante con el conocimiento y voluntad de manifestar expresiones o realizar acciones que menoscaben, por su propio contenido y entidad, la honra, el crédito o la dignidad de la persona a la que se dirijan' (AAP Madrid, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2008).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que no resulta suficientemente justificada la perpetración de los invocados delitos de calumnias o injurias. Y ello porque, como hemos recordado en situaciones precedentes, 'el proceso penal tiene como finalidad sancionar aquellas conductas atentatorias contra la convivencia social que por su gravedad merezcan reproche penal, mientras que aquellas conductas que no revistan esta gravedad podrán ser objeto de enjuiciamiento en otro orden jurisdiccional. En este sentido la cada vez más uniforme Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de conflictos humanos, porque en caso contrario se estaría criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del derecho punitivo, atribuyéndosele a éste un carácter extensivo que es totalmente contrario al que asigna un estado de derecho como el definido en nuestra vigente Constitución. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2003 establece: 'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones-límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático', y de la misma manera se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal de 24 de junio de 2004 cuando dice: 'En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección'. (AAP Madrid, Sección 6ª, de 13 enero 2006).

Por ello, consideramos en esta segunda instancia que los hechos denunciados podrían afectar al derecho al honor de María Angeles , quien podría considerar que dicho derecho fundamental ha sido lesionado incluso de forma grave. Pero ello no implica que los hechos revistan carácter penal, ni que el archivo del procedimiento suponga que el ordenamiento jurídico español no otorgue a María Angeles la tutela judicial efectiva ante los hechos por ella denunciados. Sí puede ser procedente esa tutela judicial, pero no necesariamente en el ámbito penal pues, como hemos recordado en otras ocasiones, el ordenamiento jurídico español ha previsto otros ámbitos de protección distintos al proceso penal como es la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (AAP Madrid, Sección 17ª, de 21 noviembre 2007).

En definitiva, se considera que no resulta suficientemente justificada la perpetración del hecho objeto del procedimiento, lo que lleva a considerar improcedente la estimación del recurso por falta de motivación de la resolución recurrida y por no haberse practicado determinadas diligencias, por lo que resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de las acciones civiles pertinentes. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Angeles contra el auto de fecha 26 de enero de 2011, que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de 15 de diciembre de 2010, que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo del procedimiento, resoluciones ambas dictadas en las Diligencias Previas arriba indicadas por la Ilma. Sra.

Magistrado -Juez del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid. Todo ello, declarando de oficio las costas de este recurso.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Así lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.