Auto Penal Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 308/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 2
APELACIÓN PENAL Nº 308 /2012
JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL
DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 146 /2012
A U T O Nº 374/2012
Ilmos. Sres. De la Sección Segunda.
PRESIDENTA: Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO
En Madrid a, once de Mayo de dos mil doce.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por el Letrado D. Carlos Martín-Tarascon Rivera-Baldasano, en representación de Paulino , contra
el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) en las Diligencias
Previas de Procedimiento Abreviado nº 146/2012. Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCÍA MARÍA
TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) se dictó Auto en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 146/2012 con fecha 10-02-2012 , en cuya parte dispositiva se estipuló: ><'El mantenimiento de la PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA de DON Paulino , a disposición de este Juzgado .'".



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Paulino se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, admitiéndose el recurso de apelación.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado Don Carlos Martín-Tarascon Rivera-Baldasano, actuando en nombre y representación de Paulino , formuló recurso de apelación contra el auto dictado con fecha 10 de febrero de 2012 en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de San Lorenzo de el Escorial (Madrid) en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 146/2012.

Alegaba en su recurso que el auto recurrido no resultaba razonado ni razonable, siendo la identificación en rueda de reconocimiento practicada el único indicio que puede servir para la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que exige en su apartado segundo que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

Entendía que no estaba acreditada la culpabilidad de su defendido, imputado por un delito de robo con violencia, en el cual la violencia empleada fue mínima y el valor del bien sustraído escaso, ya que apenas alcanza 228 #, cuantía que, en ausencia de violencia, determinaría el enjuiciamiento por una falta de hurto.

También indicaba que de la lectura de la denuncia no se desprendía descripción alguna de los rasgos físicos de los presuntos autores, más allá de indicar que se trataba de tres varones, uno de ellos de rasgos árabes y otros dos, de rasgos europeos, con una brevísima descripción de sus vestimentas, pese a lo cual, con tan exigua descripción, la Policía preparó una fotocomposición de nueve personas, todos ellos de rasgos árabes, entre las que el denunciante acertó a reconocer a uno de los autores, sorprendiendo el atino (sic) de los agentes actuantes, que no ofrecieron fotocomposición respecto de los otros dos integrantes de la terna que, al parecer, asaltó al joven denunciante y le sustrajo el móvil.

También indicaba que se apreciaban contradicciones en las declaraciones del denunciante, teniendo también dudas sobre la identificación en rueda efectuada sobre su patrocinado. Indicaba también que llamaba poderosamente la atención que los agentes actuantes no solicitaran una orden de entrada y registro del domicilio del presunto autor del robo denunciado, pese a conocer que el mismo había sido detenido y puesto en libertad tres veces en los últimos meses, siempre por agentes de mismo Cuartel, aludiendo a una supuesta frustración de los agentes actuantes que, si no trataron de hallar el bien sustraído o la supuesta navaja, quizá no practicaran dicho registro por saber que no encontrarían dichos efectos, por razones de adivinación o de sexto sentido.

También indicaba que se habían obviado las circunstancias personales de su patrocinado, varón de 22 años de edad, con residencia renovada en este país desde hace más de doce años, con domicilio fijo y conocido en Galapagar, en el que convive con sus dos hermanos, viviendo sus padres en la población vecina de Torrelodones y que carece de familiares en línea directa en su país de origen, lo que acredita su sólido arraigo.

También indicaba que la medida acordada era absolutamente desproporcionada, no resultando necesaria ni imprescindible.

Por todo ello, solicitaba la libertad provisional de su patrocinado, con obligación de comparecer ante el Juzgado durante los días que tal efecto se señalen y siempre que sea llamado por este u otro Juzgado o Tribunal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 17 de la Constitución Española , tras consignar el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad, establece en su PRIMER apartado que 'nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley' , indicando su apartado

CUARTO que 'por Ley se determinará el plazo máximo de su duración' .

El Tribunal Constitucional ha indicado que 'la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, ( STS de 20 de Noviembre de 2006 ) y viene delimitada por el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia ( sentencias de 20 de Noviembre de 2006 y 41/1982 ) y sus fines, como señala en Sentencia de fecha 26/07/1995 , están vinculados a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente al de asegurar la presencia del imputado en el Juicio y al de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo' .

Se trata, por consiguiente, de conjugar ciertos riesgos, de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso y de reiteración delictiva, que deben sostenerse en datos objetivos ( STC 12/02/2007 ).

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( SSTC de 20/11/2006 , 04/07/2005 , y 02/11/2004 ), ni fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras ( STC de 29/04/2002 y 14/01/2002 ), indicando la sentencia de fecha 02/11/2004 que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la misma, desapareciendo la alusión a este criterio de la 'alarma social' del texto de los arts. 503 y 504 de la LECrim ., tras la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2003.

La prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del ' favor libertatis ' y del ' in dubio pro libertate ', de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general' .

La proporcionalidad exige en cada caso al ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo ( Sentencias TC 128/1995 y 44/1997 ) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/1995 ).

Los supuestos o requisitos de la prisión preventiva pueden clasificarse del siguiente modo, en función de que tengan que concurrir necesariamente o no en cada caso: 1.- Requisitos permanentes: 1.1- Constancia de un hecho con carácter de delito, sin concurrencia de causa de justificación.

1.2- Motivos bastantes de responsabilidad penal sobre una persona, en relación con tales hechos.

2.- Requisitos Variables: 2.1- Cuando el delito esté castigado con una pena máxima igual o superior a dos años de prisión, o inferior privativa de libertad, si tuviera el imputado antecedentes penales 'vivos' por delito doloso; o bien que en los dos años anteriores se hubieran dictado contra el imputado al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, o que sea preciso proteger a la víctima, o, en fin, que haya habitualidad, individual o pertenencia a organización.

2.2- Y sea procedente alcanzar alguno de los siguientes fines: a) Evitar un riesgo racional de fuga: - En atención a las circunstancias del hecho y del autor, así como la proximidad del Juicio.

- A la preferencia o ausencia de, al menos, dos requisitorias en los años anteriores.

b) Necesidad de proteger prueba frente a un peligro fundado concreto, que no sea el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración del imputado.

c) Evitar nuevos ataques del imputado a bienes jurídicos de la víctima, especialmente en casos de violencia doméstica.

d) En delitos dolosos, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos, en atención a su habitualidad o pertenencia a organización criminal.

La legitimidad de la prisión provisional en tanto que decisión limitativa del Derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma ( Sentencias del TC de fecha 12/02/2007 , 20/11/2006 y 04/07/2005 , entre otras) y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 12/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 de la LECrim ., al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal .

Evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Los requisitos y fines de la prisión preventiva son: 1º) Delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer razonable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Neutralizar el riesgo de fuga, al respecto, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de julio de 1995 la existencia de dos criterios decisivos: En primer lugar, que, al constatar la existencia de ese peligro deberán tomarse en cuenta, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. A mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, pero este dato ha de ponerse en relación con otros, relativos tanto a las características personales del inculpado como el arraigo familiar, personal y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.

El segundo criterio a tener en cuenta al enjuiciar la razonabilidad de la medida es que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad par decretar su mantenimiento, puesto que el mero transcurso del tiempo va disminuyendo el peligro de fuga por la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso, del mismo modo que con el transcurso del tiempo pueden variar las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

La STC de fecha 15/04/1996 aludía el alcance de los dos presupuestos que deben concurrir en la adopción de la medida ' fumus bonus iuris' y ' periculum in mora ', insistiendo en que el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, como arraigo, cargas familiares, carácter y moralidad del imputado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997 sostiene que el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba. Se considera como motivo suficiente de prisión preventiva el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas y evitar que el acusado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece e Ordinal
PRIMERO del mismo apartado.

La Sala, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso, considera que el auto recurrido es conforme a derecho y se debe mantener.

Obra al folio 5 la denuncia efectuada por el padre del menor Carlos María , que, sobre las 19,03 horas del día 28 de enero de 2001, cuando caminaba por el Camino de la Fuente Elvira, a la altura del número 1, de la localidad de Colmenar Viejo (Madrid), hablando por su teléfono móvil, se percató de que tres personas más iban por la misma calle y, al ponerse a su altura, tras preguntarle donde vivía, le dijeron que les dejase ver el móvil, a lo cual el menor se negó, tras lo cual le dijeron que, o se lo daba, o le sacaban la navaja, siguiendo el menor su camino sin hacerles caso, por lo que le propinaron un puñetazo a la altura de las costillas y le arrebataron el móvil.

El menor ofreció datos sobre los tres autores de la sustracción, indicando que uno de ellos portaba una capucha y braga de cuello y una chaqueta marrón y rojo y era de aspecto o raza árabe, indicando también que solamente reconocería a uno de los presuntos autores del hecho, el de aspecto árabe.

Carlos María , de 17 años de edad, reconoció fotográficamente al hoy imputado, como consta a los folios 33 y 34 del testimonio y, asimismo, en diligencia de reconocimiento en rueda practicada a presencia judicial.

Las alegaciones del recurrente sobre la violencia mínima empleada y sobre el escaso valor del bien presuntamente sustraído no resultan procedentes en este momento, puesto que, si lo que pretende es la apreciación del subtipo privilegiado del artículo 242.3 del Código Penal , no es éste el momento procesal para hacer valer tal alegación, no comprendiendo la Sala las referencias efectuadas al atino (sic) policial, al preparar una fotocomposición de nueve personas de origen árabe, entre las que el denunciante acertó a reconocer a uno de los autores, cuando el mismo reconoce que su patrocinado ha sido detenido en tres ocasiones en los últimos meses.

Respecto del hecho de que no se ofrecieran fotocomposiciones de los otros dos integrantes de lo que él llama terna de individuos que sustrajeron su teléfono móvil a Carlos María , ha de recordarse que éste manifestó en su declaración que sólo podría reconocer al varón de origen árabe.

Tampoco aprecia la Sala las contradicciones en la declaración del denunciante a que se refiere el recurrente, ni se comprenden las alegaciones de éste sobre el hecho de que el denunciante se tomase su tiempo para reconocer al presunto autor de los hechos, ya que, con independencia del tiempo que tardase en reconocerle, lo hizo sin ningún género de dudas.

En cuanto a las alegaciones relativas a las circunstancias personales de su patrocinado, las mismas no han quedado acreditadas. Lo que sí se ha acreditado es que el mismo, contra lo alegado por el recurrente, no sólo no reside legalmente en España, sino que tiene incoado un procedimiento preferente para la expulsión del país con fecha 31 de diciembre de 2011, habiendo sido detenido, según consta en el recurso, en tres ocasiones en los últimos meses, el día 27 de noviembre, el día 30 de diciembre y el día 28 de enero, teniendo, además, antecedentes penales por un delito de robo con violencia o intimidación, por el cual fue condenado en sentencia firme dictada en el Juzgado de lo Penal número 29 de Madrid con fecha 4 de mayo de 2011 .

Así pues, constando la falta de arraigo del imputado, sobre el cual existen fuertes indicios de su intervención en la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas castigado en el artículo 242 del Código Penal con la pena de dos a cinco años de prisión, pena cuya gravedad, unida a la nacionalidad extranjera del imputado, cuyo arraigo familiar, laboral o social en el país no ha quedado acreditado, encontrándose el mismo en situación administrativa irregular en España y hallándose pendiente de la expulsión del país en virtud de procedimiento administrativo de carácter precedente, la medida cautelar adoptada se encuentra plenamente justificada, dado el riesgo de fuga, así como el de reiteración delictiva.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda, que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Paulino contra el auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 4 de los de San Lorenzo de El Escorial (Madrid) con fecha 10 de febrero de 2012 en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 146/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.