Auto Penal Nº 375/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2503/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 375/2018

Fecha del auto: 22/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2503/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2503/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 375/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia el 20 de junio de 2017 , aclarada por auto de esa misma fecha, en el Rollo de Sala nº 4/2015, tramitado como Diligencias Previas nº 1363/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, en la que se absolvió a Torcuato y Tomasa del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venían acusados; eximiendo, por ende, a Alvaro de responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª María Jesús García Letrado, en nombre y representación de Eutimio , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con referencia al derecho al Juez imparcial. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con relación a la motivación de las sentencias.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Torcuato , Tomasa y Alvaro , representados por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El motivo primero se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con referencia al derecho a Juez imparcial.

Alega que la Presidenta del Tribunal en el interrogatorio del acusado, al inicio del turno de preguntas del abogado de la acusación particular, le apuntó al abogado de la defensa que podía indicar a su cliente que no declarara, comportamiento que considera atenta contra el derecho a un juez imparcial.

B) Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión ( STS 721/2015, de 22 de octubre ).

C) Conforme a la doctrina expuesta, durante el juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ); pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso.

En el presente caso, no quedó comprometido el derecho a un Juez imparcial porque la Presidenta del Tribunal permitiera que el letrado del acusado indicara a éste su derecho constitucional a no declarar.

Por otra parte, el letrado de la defensa ya había exteriorizado que su defendido no iba a declarar, como reconoce el propio recurrente, por lo que la Presidenta del Tribunal no asumió la función de defensa, sino que en garantía del derecho fundamental de defensa permitió que el letrado aconsejara al acusado.

Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) El motivo segundo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba; el motivo tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con relación a la motivación de las sentencias.

La pretensión se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación.

Se sostiene, en esencia, que ha quedado acreditado el ingreso de las cantidades procedentes de la amortización o liquidación de los diferentes productos financieros de Julia en las cuentas bancarias de alguno o varios de los acusados, y que con el saldo obrante en estas cuentas se abonaron o cargaron gastos o se realizaron transferencias por conceptos personales de los acusados; que las acciones que compró Julia eran de la sociedad panameña BMR S.A., sin que haya quedado acreditado que esta sociedad fuera la fundadora o la titular de las acciones de la clínica estética Cristal Optus S.L.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) En el relato fáctico de la sentencia recurrida se relacionan los hechos probados siguientes:

1.- Alvaro , acusado en esta causa como responsable civil en calidad de partícipe a titulo lucrativo, nacido el NUM000 .1993, menor de edad a la fecha de los hechos (contaba con 15 años de edad), era el único hijo en común de los acusados Torcuato y su esposa Tomasa . Alvaro iba al mismo colegio que Eutimio , único hijo común de Carlos Antonio y Julia , eran compañeros de clase y entre ellos existía una gran amistad, si bien sus respectivos padres apenas se conocían.

2.- Julia , nacida el NUM001 .1949 y fallecida el 20.11.2009, casada en primeras y únicas nupcias el 2.08.1984 con Carlos Antonio , licenciada en Ciencias Económicas, ejercía como profesión de jefa economista de crédito en la multinacional holandesa 'Philips', la cual cerró su fábrica en Barcelona en febrero del año 2005, si bien sus problemas económicos se generaron años atrás. A consecuencia de este despido por 'causas objetivas', Julia entró en una dinámica de angustia hasta que en fecha 20/10/2003, por el Juzgado de lo social nº 21 de Barcelona se dictó sentencia (que adquirió firmeza) declarando a Julia en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, dado el informe pericial que le diagnosticó: trastorno depresivo mayor, sin que dicha enfermedad -por la que recibía el correspondiente tratamiento farmacológico y terapéutico- supusiera anulación de sus capacidades intelectivas/volitivas ni siquiera una disminución de las mismas para el gobierno y administración de su persona y bienes, sino únicamente una imposibilidad para desarrollar cualquier actividad laboral de manera competitiva.

3.- Julia -remitida por su médico de familia- llegó a urgencias del Hospital Clínico con fecha 9.05.2009 donde fue explorada y se acordó su ingreso en planta de medicina interna. Tanto en la exploración de urgencias como en la sala de hospitalización, la paciente se encontraba consciente y orientada. En fecha 3.06.2009 se le practicó una biopsia, y con base en su resultado se le diagnosticó: metástasis de adenocarcinoma mucinoso, cuyo perfil inmunohistoquímico indica un origen pulmonar como primera posibilidad. En fecha 6.07.2009, se le dio el alta hospitalaria con seguimiento ambulatorio en consultas externas de oncología.

A raíz de tales circunstancias, los acusados se interesaron por el estado de salud de la madre del mejor amigo de su hijo y solicitaron a éste poder ir a visitarla, quien, tras consultarlo con ella, que se mostró encantada de tal propuesta, accedió. Fue visitada en el hospital, sobre todo por la acusada Tomasa , mientras que el acusado acudió en esporádicas ocasiones.

4.- El acusado se dedicaba profesionalmente a la constitución de empresas, fundamentalmente con sede en Panamá, y tenía su sede en Barcelona.

5.- Julia no tenía buenas relaciones sentimentales con su esposo y desconfiaba de él a nivel económico, de ahí que siempre expresase oficialmente que estaba separada de él de hecho desde hacía once años o bien que estaba divorciada. Plenamente consciente de que la enfermedad que sufría era mortal y en plenas facultades mentales, al tener conocimiento de que el acusado se dedicaba a la constitución de empresas con sede en Panamá, y pretendiendo preservar su patrimonio a favor de su hijo y no de su esposo, en fecha 30.06.2009 la notaria María Dolores Jiménez Arbona (notaria habitual con la que trabajaba el acusado), requerida previa y especialmente por Julia , se desplazó al hospital Clínico, donde ésta estaba ingresada, al efecto de que otorgara poder general, actuando como poderdante Julia y como apoderado el acusado Torcuato ; poder que consistía en dejar en manos del acusado la administración de todo su patrimonio, de lo cual fue advertida previamente Julia por la notaria, respondiendo aquélla que era consciente de ello, encontrándose en ese momento en plenas facultades mentales y sin limitación alguna a pesar de que sufría depresión mayor, y siendo plenamente consciente de la enfermedad de cáncer que sufría en fase terminal, confiando en el acusado a nivel financiero y no en su hermana.

6.- El acusado, cumpliendo las indicaciones que le dio Julia , procedió a hacer uso del poder que le había conferido, y rescató varias pólizas de crédito con cuyo importe, por valor de 237.687,56 euros en fecha 30.06.2009, adquirió acciones de la mercantil BMR, S.A. -en representación de Julia - del vendedor accionista Jenaro .

Dicha sociedad fue constituida en Panamá el 19.10.2007 con un capital social de 30.000.000 de dólares y centraba su actividad en la gestión de grandes patrimonios, y de la que el acusado también era socio, sin que resulte acreditado que él constituyera la citada Sociedad en Panamá y sí solo que en la fecha citada de la constitución fue nombrado Presidente y la acusada tesorera; pero no resulta acreditado que continuaran en tales cargos en el momento de la compra de acciones objeto del presente enjuiciamiento, ni que controlasen la citada sociedad en dicho momento.

La adquisición de las acciones a favor de Julia se efectuó oficialmente mediante escritura pública otorgada ante Notario panameño en fecha 24.07.2009, siendo el valor de esas acciones en esta fecha de 336.000 dólares, por lo que no queda en absoluto acreditado que el dinero de rescate de las pólizas titularidad de Julia fuera utilizado por los acusados para sufragar gastos personales.

7.- Las acciones que compró Julia , cuando la sociedad aún estaba en constitución, eran parte de la clínica estética Cristal Optus, con sede en Marbella sin que resulte acreditado que carecieran de valor económico, por lo que no queda acreditado perjuicio alguno para Eutimio , único hijo y heredero universal de Julia .

8.- No resulta acreditado que la acusada Tomasa , aprovechando las visitas a Julia cuando estaba ingresada en el Hospital, ni en ninguna otra ocasión, le insistiera para que su esposo coacusado le gestionara todo su patrimonio ni, mucho menos, que adquiera acciones de la citada sociedad.

9.- No resulta acreditado que el hijo de los acusados, llamado a este juicio como partícipe a titulo lucrativo, se beneficiase en modo alguno de las gestiones llevadas a cabo por su padre cumpliendo el mandato de la difunta Julia .

10.- Mediante escritura pública de fecha 14.07.2009, y ante la Notaria Sra. Giménez Arbona, Julia había otorgado testamento abierto instituyendo heredero universal a favor de su único hijo Eutimio (a salvo los legados que por legítima correspondiesen a las personas que ostentaran tal derecho en la herencia) y, hasta que su hijo cumpliera 18 años, designó como administradora de los bienes de la herencia a su hermana Elisenda , si bien ésta, una vez fallecida su hermana, mediante escritura pública de fecha 21.12.2009, renunció a tal cargo de administradora.

11.- En fecha 30.06.2009, Carlos Antonio , acompañado de su hijo, compareció en las oficinas del acusado y le entregó en metálico 2.500 euros -que eran los ahorros del hijo-, en concepto de depósito en cuenta abierta a tal efecto por el Sr. Carlos Antonio , en la sucursal española de la 'Banca Re Mida', no quedando acreditado que esta fuera propiedad del acusado ni de su esposa, también acusada. Dicho grupo bancario Re Mida S.A, con sucursal en España, fue declarado insolvente total por auto de fecha 31.03.2009, sin que por parte de dicha entidad se hayan devuelto los 2.500 euros depositados y propiedad de Eutimio .

La doctrina expuesta en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. Para obtener la convicción expuesta en el relato fáctico la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente prueba documental y prueba testifical.

La Audiencia razona que Julia otorgó poder general para administrar todo su patrimonio en plenas condiciones mentales, así señala: que tanto en la exploración en el servicio de urgencias como en la sala de hospitalización consta que la misma se encontraba consciente y orientada; y que la notaria que protocolizó tal poder declaró en el acto del juicio que no apreció ninguna limitación en sus capacidades intelectivas y volitivas, que, a pesar de su enfermedad que asumía totalmente, estaba plenamente consciente de lo que hacía, habiéndole advertido de que se trataba de un poder que le podía arruinar puesto que con él se podía hacer todo en relación con el patrimonio, y que ella le contestó que quería que el acusado le administrara todo su patrimonio porque confiaba en él y le consideraba más capaz a nivel financiero que a su hermana, añadiendo la testigo que en el poder Julia hizo constar que su estado civil era el de divorciada y habló muy mal de su marido, manifestando que no quería saber nada de él y que no quería dejarle nada.

Asimismo, señala el Tribunal que el psiquiatra Benito declaró en el plenario que elaboró una pericial respecto a Julia porque su esposo pretendía incapacitarla y aquélla no lo admitía porque el mismo quería quedarse con todo su patrimonio. Que dicho perito aclaró que una cosa fue el dictamen pericial que realizó en 2005, cuyo objeto era la incidencia de su enfermedad consistente en trastorno depresivo para su trabajo habitual y por el que fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, sin que supusiera anulación de sus capacidades intelectivas y volitivas, ni siquiera una disminución de las mismas para el gobierno y administración de su persona y bienes, sino únicamente una imposibilidad para desarrollar cualquier actividad laboral de manera competitiva; y otra distinta el dictamen pericial de 2009, en el cual llegó a la conclusión de que Julia quería salvaguardar su patrimonio a favor de su hijo, expresándose con un juicio crítico y adecuado y conociendo la magnitud de sus actos. En este sentido, también se apunta que la testigo Adoracion , compañera de habitación en el hospital de Julia , declaró que ésta le comentó que su esposo pretendía quedarse con todo su dinero y que ella no lo iba a permitir.

Igualmente, argumenta el Tribunal que el acusado no mintió puesto que efectivamente se dedicaba a la constitución de empresas con sede en Panamá a favor de terceros (así lo afirmó la notaria que trabajaba habitualmente con el acusado), y que Julia era licenciada en ciencias económicas y mientras trabajó en la empresa Philips ejerció profesionalmente como jefa economista de créditos, por lo que no es razonable que se dejara embaucar dada su formación académica y financiera. Y que el dinero del rescate de las pólizas, si bien fue ingresado por el acusado en cuentas de su titularidad o titularidad conjunta con su esposa o su hijo, finalmente fue destinado a la adquisición de las acciones de la mercantil BMR S.A.; añadiendo que las acciones que compró Julia , representada por el acusado, cuando la sociedad aun estaba en constitución, eran parte de la clínica estética Cristal Optus S.L.

Los fondos de la poderdante se destinaron pues a la adquisición de acciones de una sociedad panameña.

En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECRIM ).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.