Auto Penal Nº 376/2017, Juzgado de Instrucción - Pamplona/Iruña, Sección 3, Rec 744/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Jdo. Instrucción Nº 3

c/ San Roque, 4 -3ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.42.08

Fax.: 848.42.42.90

Sección: CM

Procedimiento: DILIGENCIAS PREVIAS

Nº Procedimiento: 0000744/2017

NIG: 3120143220170002673

Resolución: Auto 000376/2017

PR024

AUTO Nº 376/2017

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

D/Dª. MARIA PAZ BENITO OSES.

En Pamplona/Iruña, a 30 de octubre del 2017.

Antecedentes

UNICO.- Por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, Rosendo , Valeriano , Marí Juana y Luis Manuel se interpuso querella que por turno de reparto correspondió a este Juzgado y acordado dar traslado al Ministerio Fiscal y querellados a fin de que informaran sobre la procedencia de admisión a trámite con el resultado que obra en autos quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha de 20 de marzo de 2017 se turnó a este Juzgado querella interpuesta por D. JOSEBA ASIRON SAEZ, en representación del Ayuntamiento de Pamplona, D. Valeriano , D. Rosendo , DÑA. Marí Juana y D. Luis Manuel 'contra las personas que pudieran ser responsables de las conductas susceptibles de ser tipificadas como crímenes contra la humanidad, en concreto genocidio en concurso real con otros delitos, y subsidiariamente por los delitos de detención ilegal, asesinato, lesiones, torturas, delitos contra la libertad sexual, así como cualquier otro que resulte de los hechos que se expondrán a lo largo del presente escrito'. Y se formula la querella contra D. Argimiro , D. Ceferino , D. Epifanio , D. Francisco , D. Isidro , D. Marcelino , D. Patricio , D. Serafin y D. Jose Miguel como autoridades y funcionarios 'que habrían tenido intervención directa o indirecta en los hechos, ya sea por acción o por omisión, al haber ostentado cargos con implicación directa en las distintas políticas que facilitaron la comisión de los hechos, ostentando así todos ellos, como mínimo, una posición de garante sobre los hechos objeto de la querella'.

Recibida la querella se dictó Providencia con fecha de 28 de marzo de 2017 por la que se acordó, con carácter previo a resolver sobre su admisión a trámite, dar traslado de la misma al Ministerio Fiscal y querellados a fin de que en el plazo de 15 días pudieran informar lo que a su derecho conviniera en cuanto a tal admisión a trámite.

Tras las indagaciones realizadas para la localización de los querellados y materializar el traslado acordado, tal y como consta en autos, todos los Querellados a excepción de D. Argimiro han fallecido y así se ha acreditado mediante los correspondientes certificados de defunción.

SEGUNDO.- La querella interpuesta ha de ser inadmitida a trámite por ser de aplicación todos los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 de 27 de febrero .

Así, lo primero que debe recordarse es que no cabe en nuestro proceso penal llevar a cabo una investigación general, sin partir de hechos concretos penalmente relevantes y de personas a las que pudieran atribuirse tales hechos. Como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia indicada, la búsqueda de la verdad es una pretensión tan legítima como necesaria. Corresponde al Estado a través de otros organismos y debe contar con el concurso de todas las disciplinas y profesiones, especialmente a los historiadores. Pero no corresponde al juez de instrucción, cuya función aparece definida en la ley procesal con un objeto de indagación que se va concretando en el devenir procesal y ve limitado su ejercicio por las normas que rigen el proceso penal y el derecho penal sustantivo. Es preciso un hecho con apariencia de delito y un posible imputado vivo. Los métodos de indagación del juez de instrucción no tienen nada que ver con el proceso investigador del historiador. No procede mezclar la verdad histórica con la forense, pues la histórica es general e interpretable, no está sometida a la perentoriedad de términos y plazos y, con frecuencia, precisa de cierta distancia temporal para objetivar su análisis. La judicial, por el contrario, se constriñe a un hecho, impone unas consecuencias con carácter coercitivo, está sometida a requerimientos temporales y formales y es declarada con observancia de las garantías propias y se refiere a la depuración penal de una responsabilidad exigida desde una acusación.

La configuración del proceso penal en nuestra sistema se realiza sobre la base de un objeto preciso: la reconstrucción de un hecho que revista características de delito y la averiguación de su autor, a fin de imponer las consecuencias jurídicas previstas en el Código Penal dentro del marco de garantías propias del sistema penal en un Estado democrático. Ese objeto del proceso penal se inicia con una actividad instructora, de naturaleza administrativa y jurisdiccional, dirigida a la preparación del juicio oral, mediante la práctica de una serie de actuaciones para averiguar y hacer constar la perpetración de delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 ley procesal penal ). No es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena. Ello implica la existencia de responsabilidades penales exigibles y con, al menos potencialmente, la presencia del imputado con pleno ejercicio de su derecho de defensa y con la intervención activa que la ley procesal establece y le garantiza ( art. 118 y ss de la ley procesal penal ).

Por este motivo, y en relación a los querellados fallecidos D. Ceferino , D. Epifanio , D. Francisco , D. Isidro , D. Marcelino , D. Patricio , D. Serafin y D. Jose Miguel resulta de automática aplicación el art. 130.1.1° del Código Penal como supuesto de extinción de la responsabilidad penal.

TERCERO.- En todo caso, hemos de concluir que todos los hechos relatados en la querella están prescritos. La imprescriptibilidad de los delitos de genocidio y lesa humanidad opera en nuestro ordenamiento jurídico desde que fue introducida por reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, estando por tanto en ese momento superados los plazos de prescripción señalados en los artículos 113 y siguientes del Código Penal de 1973 y 131 y siguientes del Código Penal de 1995 y no siendo asumibles los argumentos contenidos en la querella para tratar de salvar este óbice procesal basados en los Tratados Internacionales o en el derecho consuetudinario. La sentencia 101/2012 establece, lo mismo que hacía la sentencia 798/2007 de 1 de octubre , conocida como 'caso Scilingo', la vigencia del principio de legalidad y por tanto de la exigencia de 'lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta'. Y recuerda que para la aplicación del Derecho Internacional Penal 'es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales'. En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta Magna . Concluye la Sentencia que 'el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles'; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad. No cabe realizar una interpretación del 'contexto' de modo que se extraiga de ello la perseguibilidad de los hechos sobre la base del Derecho penal Internacional consuetudinario: 'Dijimos en la Sentencia 798/2007 , y ahora lo reproducimos, que la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible -por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 Constitución española ) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal ). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional'.

Y continúa afirmando '... una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta. El Código Penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25. 1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 27511988: Argentina 04104190 y 343, 344 y 34511988 Argentina de 5 de abril de 1990). 'Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado ... '. 'En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006 , profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad'

CUARTO.- A todo lo anterior se ha de añadir el hecho de que a los hechos objeto de investigación les es de aplicación la Ley de Amnistía 46/1977 de 15 de octubre. La Sentencia del Tribunal Supremo 101/2012 es clara en cuanto a la vigencia y aplicabilidad de la citada ley:

Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998 , ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos 'después de la entrada en vigor del presente Estatuto' ( art. 11). Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos ( art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto 'no puede aplicarse retroactivamente').

Incluso tomando como base el sector doctrinal que considera que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto, ese Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es de 1966 y fue ratificado por España en 1.977, esto es, en fecha posterior a los hechos objeto de querella. Y añade además el Tribunal Supremo, lo que no está previsto en los Tratados, es la posibilidad de que un juez español pudiera declarar nula la ley de amnistía. Los jueces están sujetos al principio de legalidad y por tanto no pueden en ningún caso derogar leyes puesto que constituye exclusiva competencia del poder legislativo. No puede olvidarse en este sentido que en 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición planteada para modificar la Ley 46/1977 de Amnistía.

QUINTO.- Finalmente, ha de indicarse la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Pamplona para interponer la presente querella como acusación popular en aplicación tanto de la jurisprudencia constitucional ( Sentencias 129/2001 ; 311/2006 ; 8/2008 y 38/2008 así como del Tribunal Supremo (Auto del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 o sentencia 149/2013 de 26 de febrero ). Esta última sentencia se hace eco de la preocupación que supone la creciente vocación participativa de las personas jurídico públicas en procesos penales, preocupación basada por un lado en que esta mecánica puede afectar al derecho de defensa, y por otro lado porque estas acusaciones públicas no pueden tener un interés en el proceso penal distinto al representado por el Ministerio Fiscal, órgano llamado a ejercer la acción de la Justicia en los términos del art. 124 de la Constitución . Como indica la sentencia dictada 'la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto 'ofendido', o 'perjudicado' por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador 'público'. Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 129/2001, de 4 de junio excluye con carácter general la personación como acusación popular de personas jurídicas públicas, al señalar que el art. 125 de la Constitución se refiere a 'los ciudadanos' considerando como tales las personas privadas, sean físicas o jurídicas, pero no puede asimilarse este concepto a la administración pública y, más concretamente, a los órganos de poder de la comunidad política'. La Sentencia del Tribunal Constitucional 311/2006, de 23 de octubre admite la personación de una administración autonómica en un caso de violencia de género por la existencia de una norma con rango de ley que prevé la concreta legitimación de una persona jurídica pública en ciertos delitos de violencia contra la mujer. En definitiva, se sostiene sencillamente que no hay habilitación legislativa general para que las personas jurídicas públicas ejerzan la acción popular, por lo que ha de ser un concreto precepto de Ley el que recoja esa opción. Por tanto, fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y puede concluirse que de la lectura conjunta de los arts. 124 y 125 de la Constitución se desprende que un ente público territorial no puede ejercer una acción popular y que la acción pública penal sólo corresponde al Ministerio Fiscal.

Fallo

SE ACUERDA LA NO ADMISIÓN A TRÁMITE DE LA QUERELLA presentada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, Rosendo , Valeriano , Marí Juana y Luis Manuel por un presunto delito de genocidio y lesa humanidad.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Mº Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, ante este Juzgado, RECURSO DE REFORMA en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación y/o RECURSO DE APELACION, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación o subsidiariamente con el de reforma.

Así por este Auto lo acuerdo, mando y firmo.

El/La Magistrado-Juez.

DILIGENCIA.- Seguidamente la extiendo yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior resolución la ha dictado el/la Magistrado-Juez que la firma, para su unión a los autos, notificación a las partes y dar cumplimiento a lo acordado. Doy fe.