Auto Penal Nº 377/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 285/2012 de 10 de Agosto de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª
planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-11/001433
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2011/0001433
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apel.autos / E_Rollo apel.autos 285/2012-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 381/2011
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/Apelatua: Doroteo , Imanol y Pascual
Abogado/Abokatua:MARIA JOSE CARRERA
A U T O Nº 377/12
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR PRESIDENTE: DON JESUS MARIA MEDRANO DURAN MAGISTRADO: DON ÍÑIGO
MADARIA AZCOITIA MAGISTRADO: D. JAIME TAPIA PARREÑO
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : 10 de agosto de dos mil doce

Antecedentes

PRIMERO.- Por el MINISTERIO FISCAL se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, mediante escrito presentado ante el Juzgado nº 1 de Amurrio, frente al auto de fecha 30.03.12, cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda el sobreseimiento LIBRE de las presentes diligencias previas'.



SEGUNDO .- Por proveído de fecha 11.05.12 se admitió dicho recurso a trámite, dando traslado a las demás partes por dos días para alegaciones, Pascual , Doroteo y Imanol , escrito de oposición al recurso.

Mediante Auto de fecha 24.05.12 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra la resolución de fecha 30.03.12, teniéndose por interpuesto recurso de apelación, dándo traslado a las demás partes por cinco días para alegaciones, evacuando dicho traslado todas las partes, elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 20.07.12, se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME TAPIA PARREÑO, pasando los autos al mismo para, previa deliberación de la Sala, acordar lo procedente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal se alza contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Amurrio, que ha acordado el sobreseimiento libre y archivo de las Diligencias Previas, por considerar que los hechos que fueron objeto de denuncia (sucintamente plantación o cultivo de cannabis por una Asociación entre cuyos fines se halla el cultivo de dicha sustancia) no son constitutivos de delito.

Con carácter previo, ante la alegación de la parte apelada, resulta procedente analizar si aquél presentó el recurso de reforma y subsidiario de apelación fuera de plazo.

En principio, no compartimos totalmente la argumentación que ha utilizado el auto apelado para rechazar este óbice de admisión del recurso.

Si como efectivamente indica esa resolución no consta el sello de recepción de los autos en la Fiscalía, esto es, cuando se produjo la notificación, no cabe desde una perspectiva legal y constitucional entrar en averiguaciones o investigaciones, se entiende extraprocesales, para llegar a descubrir cuál fue esa fecha.

Tampoco es asumible legalmente que se afirme, en orden a la admisión del recurso, que 'aproximadamente' llegarían las actuaciones a la Fiscalía de Vitoria el día 12 de abril de 2012 y que el recurso de reforma se habría interpuesto (en condicional, sin seguridad) tan solo unos días después del plazo, y si se tratara de un recurso de apelación unas horas después de transcurrido el plazo legal, y que habría que ser flexibles en la aplicación de los plazos.

El Ministerio Fiscal en materia de plazos para la presentación de un recurso debe ser tratado como el resto de las partes procesales, y si no consta dicha fecha de notificación del auto de archivo, lo que es así examinando las actuaciones, en aras a la tutela judicial efectiva en su manifestación de acceso a los recursos legalmente previstos, habrá de interpretarse que el recurso se ha presentado dentro del plazo legal.

No cabría, por el contrario, a pesar de la posición del Juzgado, admitir un recurso que se hubiera interpuesto fuera de los plazos legales, y no es dable una interpretación flexible o laxa de los plazos procesales, porque también están en juego los derechos fundamentales de las otras partes, en concreto en este caso los imputados.

Ahora bien, reiteramos, dado que no consta la fecha en que fue notificado al Ministerio Público el auto de 30 de marzo de 2012, debemos admitir como presentado dentro de plazo el recurso de reforma y subsidiario de apelación con sello de entrada en el Juzgado de Instrucción el día 26 de abril de 2012.



SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto, entiende el Ministerio Público que la argumentación ofrecida por el auto apelado de 30 de marzo de 2012, que se basa en la atipicidad del consumo compartido según la jurisprudencia del TS (citando la sentencia de 21 de septiembre de 2011 ) no es aplicable a este supuesto.

Como expone los imputados al impugnar el recurso de apelación, el supuesto de hecho que constituye el sustrato fáctico de tal sentencia citada por el Fiscal es diferente al de este caso, puesto que en aquél una persona encargaba a otra la compra de droga (que causaba grave daño a la salud); ésta la adquirió y luego se la transmitió por precio a aquélla.

Como hemos indicado, el auto del Juzgado 30 de marzo de 2012 ( y también el Ministerio Público en su recurso) recoge la jurisprudencia sobre la atipicidad de dicho consumo compartido y, para evitar reiteraciones innecesarias a ella nos remitimos, aunque habrá que realizar alguna matización o puntualización, puesto que aquella resolución no la refleja con plena exactitud y se puede concretar algún aspecto en relación al caso concreto.

Así, es importante resaltar que la más moderna jurisprudencia no exige que los consumidores sean adictos, sino que es suficiente con que se trate de un consumidor ocasional o habitual.

En esa línea la STS, Sala 2ª, S 8-6-2006, nº 632/2006, rec. 1921/2005 sienta que ' una moderna corriente jurisprudencial tiende a flexibilizar esta exigencia, permitiendo incluir en ella a quienes, siendo consumidores ocasionales, no han alcanzado aún el estadio de la adicción o drogodependencia. Esta interpretación se sostiene en SS.T.S. de 17 de febrero de 2003, 8 de marzo de 2005 y 25 del mismo mes y año y resulta plausible y fundada... '.

En igual sentido la STS, Sala 2ª, de 27 de septiembre de 2005 , número 1074/2005, recurso 198/2005 señala que '...las SS. 8.3.2004 y 408/2005 de 23.3, amplían el concepto y reputa adictos a los consumidores habituales, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento'.

Pues bien, complementando la argumentación del Juzgado, hemos de indicar que se puede inferir los miembros de la asociación son consumidores habituales u ocasionales, puesto que, según máximas de experiencia común, resulta absurdo, y por tanto, rechazable pensar que una persona se puede dar de alta o inscribirse como miembro en una asociación cuyo artículo 2 de los Estatutos fija entre sus fines ' la creación de un cultivo compartido de cannabis...y la creación de un espacio privado destinada a que las personas socias puedan consumir la planta de cannabis y sus derivados con las debidas garantías legales y sanitarias'.

El imputado Sr. Imanol , Presidente de la Asociación Pannag, señaló que ' para ser socio de Pannag tienes que ser consumidor' y lo mismo expresó el Sr. Pascual , vocal de la misma, que indicó que ' para ser miembro de la asociación se necesita que sean consumidores usuarios por cuestiones de salud'.

Por otro lado, a partir de esa prueba documental, las declaraciones de los imputados y la propia forma en que comenzó la instrucción de este proceso, se puede inferir razonablemente que el consumo que pretendían realizar era en un lugar cerrado, dentro de las propias instalaciones de la Asociación.

Tal tipo de consumo se refleja en los Estatutos, lo manifiestan los imputados y por último se ha de tener en cuenta que fue uno de los imputados, Pascual , quién se personó en la Comisaría y puso en conocimiento de la Ertzaintza la existencia de la plantación o cultivo de cannabis, precisamente con la intención de evitar cualquier clandestinidad y despejar cualquier duda sobre el consumo lícito de dicha sustancia, no constando ninguna utilización del cannabis fuera de las instalaciones.

Por otro lado, si se tiene en cuenta el número de socios, unos 300 (y no exactamente 200 como sostiene el auto apelado) la cantidad de droga a consumir entre los consumidores- socios sería insignificante, puesto que habría que dividir los aproximadamente 4 kg de planta entre aquellas personas.

Aunque según la jurisprudencia la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño numero de consumidores, no consta ni es razonable inferir que el consumo en cada caso concreto se vaya a realizar por todos los socios a la vez, por lo que ese consumo se referirá a unas pocas personas. En todo caso, este presupuesto, en relación a los demás, puede ser considerado como secundario.

Finalmente, los consumidores, que son los socios, son personas conocidas e identificadas.

Por tanto, frente al criterio del Ministerio Público, se cumplen sustancialmente los requisitos para aplicar esta doctrina del TS, que fue la que también tuvo en cuenta la Audiencia Provincial de Bizkaia en el auto de 14 de marzo de 2006 , que sobreseía una causa parecida a ésta también respecto de la misma Asociación, y que es la que utilizaron los imputados para considerar que estaban llevando una actividad legal.



TERCERO.- Aparte de la validez de esta doctrina del TS en sus aspectos esenciales, creemos conveniente reflejar la postura que mantuvo la AP Guipúzcoa, sec. 1ª, en la sentencia de 6-7-2009, nº 250/2009, rec. 1006/2009 ( en parecidos términos también la AP Ourense, sec. 2ª, S 4-12-2006, nº 90/2006, rec. 78/2006 y la AP Navarra, sec. 1ª, S 8-6-2005, nº 102/2005, rec. 22/2005).

En dicha resolución la AP de Gipuzkoa reflejó que ' .- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

2.- En relación con la conducta de cultivo, el Tribunal Supremo, en SS. de 9 de diciembre de 2.002 ('obtener látex necesario en la cápsula de donde extraer opio') y de 17 de noviembre de 1.997 ('el cultivo de planta de cannabis por una asociación '), parece referirse en exclusiva al cultivo como conducta que entra de lleno en la tipicidad ('el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como delito de peligro en abstracto' - STS 9-12-2002 -,'el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligrosos para la salud publica' STS 17-12-1997 -), sin aludir expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada. Ahora bien, ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo, de esa intencionalidad de promover o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas . Y es que no puede olvidarse, según la propia redacción del indicado precepto legal, que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción, además de la conciencia del carácter nocivo de la sustancia , la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas, intencionalidad cuyo concurso analiza la STS de 1 de octubre de 2.001 y que puede deducirse como se indica en esta sentencia de la 'notable cantidad señalada' (en dicha sentencia dice que se 'obtendrían 4.500 grs una vez seca la planta' - realizados por una persona añadimos- ), al señalarse de modo expreso que 'no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo a la vista de la notable cantidad señalada', siendo irrelevante el porcentaje de pureza de la misma pues en el caso del cannabis 'es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas', y es aquí en donde debe centrarse el Tribunal para examinar si hay en el caso de autos prueba de cargo suficiente para deducir en esa intención de promover el consumo ilegal por terceras personas de la droga incautada.

3.- Frente al que parece ser criterio de la Acusación de no existir duda de la voluntad expansora y de facilitación a terceros de la marihuana que se obtuviera con ocasión del cultivo, sustentado en la importancia de la plantación y el valor de la sustancia, estima el Tribunal que este dato, en el caso de autos, no puede por sí solo ser suficiente para concluir en la realidad el destino al tráfico o difusión. Y ello porque no es posible desconocer que la plantación de marihuana no venía realizada por una única persona - supuesto de hecho de la STS antes indicada-, sino por 25 personas habitualmente consumidoras de esa sustancia, que se pusieron de acuerdo para llevarla a cabo en el marco de una actividad programada por una Asociación legalmente constituída entre cuyos fines figuran precisamente, según consta en sus Estatutos, tales actividades a fin de que sus asociados, consumidores habituales de cannabis, no dependan del mercado ilegal, plantación que, por otra parte , se hacía en el propio casco urbano de Lasarte-Oria y por consiguiente alejada de cualquier atisbo de clandestinidad u ocultamiento . Si a ello añadimos que en el registro no fueron intervenidos útiles aptos para la distribución de la droga, ni se aprehendió cantidad de dinero alguna y que no consta que el acusado se encontrara relacionado con actividades propias de distribución de esa sustancias (antes al contrario tales actividades entran en abierta contradicción con la finalidad de la Asociación que preside y con la propia trayectoria personal de Sebastián), resulta ya clara la imposibilidad de concluír, con la certeza que el Derecho Penal exige, que parte de la droga obtenida tras el proceso de cultivo fuera para el tráfico o difusión de terceras personas , pues apenas bastaría para cubrir las necesidades de consumo de los asociados participantes.

Y es que, no puede obviarse, si el autoconsumo o consumo compartido en la forma determinada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia no tiene encaje en el delito del art. 368 del CP , en casos como el presente en que se da un cultivo compartido de cannabis sativa, que para la obtención del sustancia prohibida no es necesario ningún proceso químico alguno -sino sólo el sometimiento de las hojas y flores y semillas, a su secado- y cuya finalidad es el posterior consumo del producto obtenido por los propias personas que lo cultivaron, no parece que se genere un riesgo sobreañadido al propio que tiene lugar en los supuestos propio de autoconsumo o consumo compartido de marihuana o hachís comprado, pues el cultivo y posterior consumo se produce dentro del propio grupo que generó aquél, y si bien la cantidad es relevante aisladamente considerada , ésta pierde esa relevancia, como para constituirse como un indicio sustancial de carácter unívoco, cuando como aquí ocurre el cultivo se da entre 25 personas todas ellas consumidoras y dicho cultivo exige un período de tiempo para la finalización de su ciclo'.

Aparte de que esta sentencia también asume la postura de la aplicación de la doctrina del consumo compartido, o incluso del propio consumo personal de cada uno de los socios, que, según se puede inferir de las declaraciones de los imputados y de los Estatutos, se unen para plantar conjuntamente y aprovechar costes en el cultivo, por lo que no es descabellada o irrazonable la tesis de la propia plantación para el consumo personal de cada socio, en este caso no hay ningún dato que apoye que los imputados y todos los socios (que teóricamente desde un punto de vista legal deberían ser igualmente imputados y en su caso enjuiciados de igual manera que los tres imputados existentes en la causa, haciendo una causa de unas 300 personas) tenían como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo a terceras personas ajenas a la Asociación.

Debemos insistir en este sentido en que son los propios miembros de la Asociación los que pusieron en conocimiento de la Ertzaintza la existencia de ese cultivo de cannabis para evitar cualquier alejamiento de la legalidad.

El contenido del escrito o comunicación que remiten a la Ertzainetxea de Llodio 'para informar de la ubicación de un cultivo de cannabis sativa propiedad de la misma (Asociación)' es muy significativo o revelador de esa falta de intención de promover, favorecer o facilitar el consumo del cannabis a otras personas que no fueran los socios. Así, señalan que es una asociación reconocida legalmente; cual es el fin de la Asociación; que la distribución se realiza dentro de la sede social del grupo que cuenta con un espacio privado para el consumo; dan cuenta del auto de la AP de Bizkaia antes aludido y de un informe del Área de Régimen Jurídico Publico del Gabinete de la Viceconsejería de Seguridad del Gobierno Vasco sobre la licitud del cultivo; finalmente, para evitar cualquier problema jurídico, explican las características de la plantación y se ponen a disposición de la Policía 'para aclararles cualquier cuestión relacionada con estos cultivos, proporcionarles documentación sobre nuestras actividades e incluso acceder a las propias plantaciones para verificar de los datos que se aportan.' Por último, para rehusar cualquier ánimo favorecedor, facilitador o de promoción externa, debemos insistir en que en este supuesto, a diferencia del contemplado en la sentencia del TS de 1 de octubre de 2001 , la plantación no es realizada por una única persona sino por todos los socios, unas 300 personas, por lo que los 3.951.247 gramos de planta no es una notable cantidad, y es descartable un consumo que tenga como destinatarios otras personas que no sean los socios, en función de la documentación y las declaraciones de los imputados y las propias circunstancias iniciales ya descritas. En la misma línea, tampoco se encontraron en el registro policial de la plantación dinero o útiles para una posible distribución externa.

Por lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación y es de confirmar la resolución impugnada.



CUARTO.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., al no apreciarse temeridad o mala fe en la presentación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Amurrio en las Diligencias Previas número 381/11 el día 24 de mayo de 2012, desestimatorio del recurso de reforma presentado contra el auto número 35/11 (sic) de 30 de marzo de 2012 y, en consecuencia, confirmar dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

LA SECRETARIO JUDICIAL