Auto Penal Nº 377/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4512/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 377/2020

Fecha del auto: 05/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4512/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4512/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 377/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 5 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 35/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, como Diligencias Previas 632/2016 , en la que se condenaba a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal de un mes de privación de libertad.

Se condenó, asimismo, a Loreto como autora penalmente responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil euros (15.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, y abono de la mitad de las costas procesales.

Se acordó el comiso de la sustancia, efectos y dinero en metálico intervenidos.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Joaquín, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 11 de septiembre de 2019, dictó sentencia por la que se acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Regina Suárez Bravo, actuando en nombre y representación de Joaquín, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba relativa a la adicción de sustancias estupefacientes por parte del acusado.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 21.2, 66 y 368 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida falta de apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, que fundamenta en la errónea valoración de la prueba documental obrante en autos.

Se remite a las declaraciones de los acusados, a la prueba pericial de Doctora Nieves, a los informes médico forenses obrantes en la causa y al certificado del CAID de Fuenlabrada de fecha 31 de mayo de 2018.

Sostiene que de todo ello se desprende la toxicomanía del recurrente y se acredita que actuó a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.

En apoyo de su pretensión argumenta que reconoció los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal -si bien no se pudo obtener una sentencia por conformidad por la falta de acuerdo mostrado por la coacusada- y que de la prueba practicada quedó acreditada la incidencia del consumo de sustancias estupefacientes en la actuación delictiva por la que resultó condenado.

Entiende que procede aplicar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal y, de forma subsidiaria, dada la confesión de los hechos por parte del acusado, entiende que debe imponerse la pena en su mínima extensión, esto es, tres años de prisión.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otra parte, en el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se declara probado, en síntesis que Joaquín, natural de República Dominicana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día once de abril de 2016, cuando se encontraba en la confluencia de la calle Bélgica con la calle Alemania de Fuenlabrada, entregó a Plácido, a cambio de dinero, una bolsita conteniendo 0,716 gramos de marihuana conteniendo tetrahidrocannabinol al 16,8%; droga que tenía el acusado destinada al tráfico a terceras personas de manera ilícita. Se intervino la referida marihuana y en poder del acusado un billete de 20 euros y un billete de 10 euros, procedentes del ilícito tráfico al que se venía destinando.

El mismo día once de abril de 2016, sobre las 12.00 horas, agentes de la Policía Nacional establecieron un dispositivo de vigilancia en el domicilio común de los acusados Joaquín y Loreto, observando a la mencionada acusada saliendo al portal y volviendo a introducirse en el mismo, saliendo seguidamente su sobrina Rogelio con una bolsa de deporte, dirigiéndose al vehículo Jeep Grand Cherokee con matrícula ....-LCX, propiedad de Loreto. Tal bolsa, que previamente se encontraba en el domicilio de Joaquín y Loreto, le fue entregada por esta última con el encargo de que la llevara a su vehículo y sin que haya constancia de que Rogelio tuviera conocimiento de su contenido.

Interceptado Rogelio, se incautó la bolsa de deporte que contenía en su interior:

- Una balanza con restos de cocaína.

- Bolsas de plástico transparente, conteniendo todas ellas marihuana, en concreto, 0,759 gramos; 1,006 gramos; 0,638 gramos; 0,676 gramos; 0,852 gramos; 0,935 gramos; 0,779 gramos; 0,775 gramos; y 4,013 gramos; conteniendo todas ellas tetrahidrocannabinol al 15,6%.

- 5,094 gramos de marihuana, conteniendo tetrahidrocannabinol al 17,2%.

- Una bolsa de plástico de color blanca que contenía 99,270 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 31,4%.

- Una bolsa de plástico transparente que contenía 59,920 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 31,8%.

- Una bolsa de plástico transparente que contenía 62,220 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 32%.

- Una bolsa de plástico transparente que contenía 71,550 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 31,1%.

- Diversas bolsas conteniendo, cada una de ellas: 1,111 gramos; 1,148 gramos; 0,973 gramos; 0,896 gramos; 0,951 gramos; 0,983 gramos; 0,943 gramos; 1,022 gramos; 0,942 gramos; 0,940 gramos; 0,956 gramos; 1,126 gramos; 0,959 gramos; 0,919 gramos; 0,924 gramos; y 23 bolsas con 22,391 gramos. Todas estas bolsas contenían una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 32,1%.

- Una bolsa de 0,520 gramos; una bolsa con 0,494 gramos; una bolsa con 0,486 gramos; una bolsa con 0,463 gramos; una bolsa con 0,489 gramos; una bolsa con 0,479 gramos; una bolsa con 0,481 gramos; una bolsa con 0,503 gramos; una bolsa con 0,558 gramos; una bolsa con 0,476 gramos; una bolsa con 0,489 gramos; una bolsa con 0,507 gramos; una bolsa con 0,488 gramos; una bolsa con 0,475 gramos; una bolsa con 0,502 gramos; una bolsa con 0,497 gramos; una bolsa con 0,483 gramos; una bolsa con 0,482 gramos; una bolsa con 0,499 gramos; y 37 bolsas con un total de 18,190 gramos; todas ellas con una sustancia que analizada resultó ser cocaína al 34,5%.

- Una bolsa de plástico de color azul que contenía 0,952 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 32.2%.

- Una bolsa de plástico de color rojo que contenía 0,918 gramos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína al 28,6%.

- Doce mil ochocientos cincuenta euros en efectivo.

La droga que tenían los acusados en su domicilio, con conocimiento de ambos, estaba destinada al tráfico a terceras personas y el dinero que guardaban en ella procedía del ilícito tráfico al que se venían dedicando.

Los 16,234 gramos en total de la marihuana intervenida, sustancia que no causa grave daño a la salud y que está incluida en la Lista I y IV del Convenio de 1961, ha sido valorada en 79,42 euros.

Los 359,575 gramos en total de cocaína intervenida, sustancia que causa grave daño a la salud y está incluida como sustancia prohibida en la Lista I del Convenio de 1961, han sido valorados en la venta por gramos en 20.729,49 euros.

A Loreto en el momento de su detención se le intervinieron 45 euros procedentes del ilícito tráfico al que se venían dedicando.

El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente respecto a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción señalando que, tal y como apreció la Audiencia Provincial, se intervino una cantidad importante de sustancia estupefaciente, dividida en numerosas dosis y se incautó instrumental destinado a la preparación de las mismas, y ello impide que se pueda considerar que el impulso delictivo haya venido desencadenado por su drogadicción siendo más bien, al contrario, un medio de vida, y ello conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce. En idéntico sentido se estima por la Sala sentenciadora que no quedó acreditada la limitación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

El órgano de apelación, tras revisar la prueba pericial y, en particular, el informe al que se refiere el recurrente, emitido por la doctora Nieves y ratificado en el Plenario, concluye que del mismo se desprende que el acusado no presenta alteración alguna de sus facultades intelectivas o volitivas y que éstas se encuentran plenamente conservadas. Asimismo se expone que, si bien es cierto que un informe posterior arroja un resultado positivo respecto de tetrahidrocannabinol y trazas de benzoilecgonina, éste solo permite acreditar el consumo de tales sustancias en las fechas próximas a su realización - el día 16 de mayo de 2018-, pero nada aporta al respecto de los hábitos o pautas de consumo del recurrente al tiempo de los hechos. En idéntico sentido, el informe del CAID -emitido en fecha 31 de mayo de 2018- tan solo indica que acudió a dicho servicio para iniciar un tratamiento de deshabituación.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.

Las sentencias de primera instancia y de apelación no consideraban acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Por otra parte, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Tal y como acertadamente resuelve el Tribunal Superior de Justicia, si bien es cierto que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes, no ha quedado acreditada la incidencia de tal consumo en la conducta delictiva.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

D) En último lugar, y en lo atinente a la pena impuesta, hemos dicho que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

Esta pretensión también debe ser inadmitida. El Tribunal Superior de Justicia rechazó igualmente los argumentos expuestos en orden a solicitar la imposición de la pena en su extensión mínima, al estimar que, si bien es cierto que el acusado reconoció en el Plenario los hechos, en atención a la cantidad, al peso y pureza de la sustancia, y a la significativa cantidad de dinero intervenida, la entidad del tráfico justifica la no imposición del mínimo legal, y que esta decisión estaba correctamente motivada en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y era ajustada al principio de proporcionalidad.

La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de cuatro años de prisión, atendiendo en especial a la importante cantidad de sustancia intervenida y a su valor en el mercado ilícito; pena que se sitúa en la mitad inferior de la franja punitiva en atención al reconocimiento de los hechos por parte del acusado.

No puede afirmarse que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, por todo ello, la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.