Auto Penal Nº 378/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 69/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00378/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2007 0027026
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000069 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003207 /2007
RECURRENTE: LA CAIXA, Carlos Miguel , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL, MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL ,
Abogado/a: JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ, JOSE ANTONIO GARCIA SANCHEZ ,
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 69/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3207/2007.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MURCIA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº 378/2017
En la Ciudad de Murcia, a 16 de mayo de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Carlos Miguel y la mercantil CaixaBank, al que se adhirió el Ministerio
Fiscal, contra el Auto de fecha 1 de abril de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia en
las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 21 de abril de 2.017, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida en apelación es el auto resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto que denegó la petición de sobreseimiento instada por la defensa de La Caixa y de Carlos Miguel .

El apelante insiste en que en el Auto recurrido se contiene la misma contradicción intrínseca denunciada como cometida en el atuo de 14 de julio de 2.014 por cuanto se afirma a un mismo tiempo que existen indicios de la cooperación necesaria de La Caixa y el Sr. Carlos Miguel en el delito de estafa que se atribuye a Ruth , cuando en la misma resolución se indica que aquel no realizó personalmente ningún trato o negociación con los querellantes, ni los apercibió en ningún sentido antes de suscribir la escritura pública.

Que no hubo engaño alguno a los querellantes por cuanto a instancias de La Caixa comparecieron a la Notaría a firmar la post-posición de su condición resolutoria.

Que de seguirse el razonamiento de la juez de instancia habría que investigar al Notario que intervino en el préstamo hipotecario.

Que La Caixa únicamente se limita a poner las condiciones necesarias que estimó precisas para conceder el préstamo solicitado, siendo el prestatario el que ha de cumplir con los requisitos exigidos.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto interesando su estimación y que en su lugar se acuerde el sobreseimiento de la causa con respecto al Sr. Carlos Miguel y La Caixa como responsable civil subsidiario.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. En relación con el delito que es objeto de imputación, delito de estafa procede recordar, que el mismo es recogido en el artículo 248.1 del Código Penal :' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ', siendo interpretado jurisprudencialmente, en cuanto a sus exigencias y requisitos, en el sentido que refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2013 (Pte. Granados Pérez) en los siguientes términos: ' El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. (...).' La juez a quo desestima el sobreseimiento interesado por los apelantes y ello por considerar tal y como en su Fundamento Jurídico Primero que, '... si bien se estima que fue la Sra. Ruth la que presuntamente perpetró el 'engaño' haciendo creer a los querellantes que La Caixa le había concedido un préstamo con el que financiar la construcción para que éstos prestaran su consentimiento en la notaria para que posponer la condición resolutoria de la permuta, a sabiendas de que la edificación no podría llevarse a cabo, sin embargo, esta actuación no la pudo realizar sin el conocimiento y colaboración de la propia entidad bancaria, a quién también beneficiaba la operación.

Según se desprende del contenido de los expedientes bancarios y de las declaraciones testificales como la de la empleada Elisenda , la finalidad inicial del préstamo a favor de Ruth era la de 'financiar la promoción en curso de edificio SARA-MARIA en Calasparra'. No obstante, tras el estudio del análisis de riesgo efectuado por La Caixa, al advertir que la misma tenía un elevadísimo riesgo de morosidad (un scoring de 9.1.f), que no era previsible que la construcción pudiera realizarse, pues ni siquiera había licencia de obras y toda vez que la SRA. Ruth tenía también una póliza a empresa de próximo vencimiento, por importe de 72.000 euros, y cuya cuenta se hallaba en descubierto, se concedió finalmente por LA CAIXA un préstamo de 520.000 euros pero no para la construcción, sino para la actividad empresarial de venta de ropa de Ruth , exigiendo, sin embargo, para la entrega de este dinero, que se estableciese la garantía de su pago con una hipoteca sobre el solar que permutaban los querellantes para la construcción.

Así, consta que el Jefe de Zona, Carlos Daniel , escribió al final del primero de los expedientes: 'conforme: 1.- Cancelar hipoteca Alfonso ; 2.- Cancelar cta. Crédito; 3.- Posponer la condición resolutoria y cambio de finalidad' y en el segundo 'Conforme. Cancelar con la 1ª escritura de la hipoteca'.

Con esta operación la entidad bancaria aseguraba que con la entrega de los 520.000 euros, se destinaran 230.000 euros a cancelar la previa hipoteca que pesaba sobre el solar de los querellantes a favor de Alfonso y 72.000 euros a cubrir el descubierto que presentara la cuenta de Ruth , quedándose el banco con la garantía hipotecaria sobre un solar que estaba valorado en 877.200 euros.

La defensa alega que esta operación no era beneficiosa para La Caixa porque para la entidad bancaria es más problemático un impago de 520.000 euros, aún con garantía hipotecaria, que un descubierto en póliza de crédito por 70.000 euros, máxime cuando las entidades bancarias no tienen interés en adjudicarse bienes inmuebles salvo como última opción.

Sobre esta alegación cabe decir que es posible que esta operación no sea una de las más lucrativas para la entidad bancaria, pero sí debían considerarla suficientemente beneficiosa cuando la propia entidad dio su conformidad para el préstamo a sabiendas de que existía un elevadísimo riesgo de impago y con conocimiento pleno del perjuicio que ocasionaban con esto a los permutantes del solar'.



CUARTO. Resulta procedente estimar el recurso interpuesto y ello porque de lo actuado no pueden inferirse indicios suficientes y sólidos de que Carlos Miguel conociese y participase de alguna forma en la presunta maniobra engañosa desplegada por la también querellada Ruth a sabiendas de que ésta no podía cumplir sus compromisos.

La juez a quo alcanza dicha conclusión partiendo del resultado producido, mas el previsible y efectivo perjuicio que se ha producido a los querellantes por cuenta de una operación en la que intervino la Caixa no determina su participación como cooperador necesario en aquella.

Del testimonio remitido resulta que, por los hechos denunciados se formularon dos querellas distintas una de fecha 24 de abril de 2.007 en la que figuran como querellantes doña Florinda , propietaria del solar que cedió a cambio de obra a la querellada y su esposo ya fallecido, y 5 adquirentes de la promoción futura y como querellados Ruth , su marido Paulino , el Director de la Oficina de la Caixa de la localidad de Calasparra Carlos Miguel y Teodosio , Jefe de zona de Molina de Segura de la entidad la Caixa, y otra querella de fecha 4 de junio de 2.007 en el que aparecen como querellantes don Juan Enrique y Verónica propietarios del terreno cedido a cambio de obra y como querellados Ruth y su esposo.

El 6 de mayo de 2.0014 los propietarios de dos fincas que era preciso agrupar para llevar a cabo la construcción de 13 duplex en el carril de Los Penchos, suscribieron sendas Escrituras de cesión de propiedad a cambio de obra futura ante el Notario don Francisco Clavel Escribano favor de la querellada Ruth .

El 30 de agosto de 2.005 la querellada concierta con la Caixa un préstamo mutuo para su actividad mercantil por importe de 520.000 euros, exigiendo a los querellantes la posposición de la condición resolutoria que a su favor se había establecido en las Escrituras con números de protocolo 1576 y 1577 de 6 de mayo de 2.004, puesto que para la concesión de dicho préstamo la entidad financiera exigió que se garantizase con una hipoteca que la querellada Ruth constituyó sobre dichas fincas ya agrupadas en garantía de su pago.

La posposición de las condiciones resolutorias debía ser aceptada por los antiguos propietarios, ya que las condiciones resolutorias constaban en el Registro de la Propiedad inscritas y el Registrador no la habría inscrito puesto que el préstamo no era para la construcción, lo que hicieron ante el Notario José Javier Escolano Navarro, tal y como se hace constar en la Clausula Adicional Primera y Segunda de dicha Escritura.

Tras haber suscrito dicha Escritura resultó que la querellada Ruth no ha realizado la obra, no ha abonado el préstamo y la Caixa ha ejecutado o se encuentra ejecutando la garantía hipotecaria por falta de pago del préstamo concedido.

Tras la práctica de diversas diligencias instructoras resulta que la juez a quo, en auto de fecha 14 de julio de 2.014 acuerda el sobreseimiento de la causa con respecto al marido de Ruth , Paulino y el Jefe de Zona Teodosio , extremos éstos que creemos consentidos por no haber sido recurridos.

Los querellantes que dirigen la acción penal contra el Director de la Caixa manifiesta en su escrito de querella que los señores del Banco el día de la firma de la post posición les dijeron que el préstamo que concedían era para la construcción, en tanto los querellantes que no dirigieron la acción penal contra aquel, mencionan que ' se lo insinuaron'.

Se han transcrito mas arriba los argumentos ofrecidos por la juez de instancia para desestimar el sobreseimiento pretendido, mas como hemos dicho, esta Sala no los comparte.

De la documental aportada y de la testifical practicada se desprende que con la concesión de dicho préstamo a la querellada se cancelaba una cuenta de crédito que tenía la también querellada Ruth por importe máximo de 72.000 € de la que había dispuesto totalmente, y se había producido un exceso de 700 €, documento propuesta de Riesgo de fecha propuesta 3 de agosto de 2.005, foliado como 000074 y 001171, y declaración testifical de la empleada de la Caixa Elisenda que tramitó la operación y del Jefe de Zona Carlos Daniel que la aprobó, pero que no se encontraba vencida, ' Vto máximo abril 06'.

También se cancelaba una hipoteca que existía sobre dicha finca que se ofrecía en garantía y que figuraba a nombre de Alfonso por importe de 230.000 €.

Es decir, para garantizarse el pago de 72.000 € se financia a la querellada en otros 443.000 euros más.

No hay dato que avale razonablemente que la entidad conocía que la señora no tenía intención, voluntad, o posibilidad alguna de cumplir con el préstamo concedido y que únicamente concediese el mismo con la finalidad de garantizarse su cobro con la constitución de una hipoteca sobre una finca tasada en 877.200,25 €, ya que el negocio de los bancos nunca ha sido el negocio inmobiliario, siendo únicamente de su interés el de que los clientes satisfagan las obligaciones contraídas con los consiguientes intereses y comisiones que conforman su beneficio, siéndole de todo punto inconveniente el que una operación resulte fallida, y peor aún cuanto más elevado sea su importe por cuanto su voluntad no es la de financiar a deudores insolventes sino a clientes que presumiblemente se encuentren en posición de atender las obligaciones suscritas.

Se habla del scoring de la operación, riesgo de morosidad, como elevado en este caso, un 9.1.f, mas la explicación ofrecida por los testigos empleados de la Caixa no resulta ilógica.

Se le concedió la financiación porque ofrecía garantía, se entendía que podría cumplir y porque como apuntó la empleada Elisenda , los criterios de concesión de préstamos en el año 2.005 no eran tan rigurosos como en la actualidad tras la contracción del crédito tras la crisis financiera e inmobiliaria global que todos conocemos que comenzó con posterioridad.

Además, contaban con la garantía de un solar, financiando el 59,279 de la tasación, siendo usual la financiación hasta el 60, o 65 % de la misma.

La intervención instrumental o accesoria de la Caixa en dicha operación no colma las exigencias típicas del delito imputado al Director de la Oficina de Calasparra, por cuanto no se desplegó maniobra engañosa alguna por el mismo, sino que únicamente se trató, tal y como acertadamente apunta el Ministerio Público de actuación dentro de su ámbito competencial garantizándose sus intereses como prestamistas de una operación que negociaron con la querellada, de tal forma que tal y como corroboró el notario señor Escolano navarro, por su experiencia profesional, no conoce que ningún caso en el que una entidad de crédito haya concedido un préstamo en el que no haya exigido el primer rango como acreedor.

Los querellantes conocían porque así se lo explicaron los dos notarios que intervinieron en las Escrituras Públicas y que declararon como testigos ante el Juzgado de Instrucción, que si no pagaba la querellada Ruth lo perdería todo, y aun así aceptaron, en la creencia del buen éxito de una operación inmobiliaria que por causa no imputable a la Caixa no se materializó.

Es más, existe un elemento fundamental y determinante que corrobora la ausencia de indicios de la presunta participación de la Caixa a título de cooperador necesario en el engaño que determinó el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio patrimonial de los querellantes que previsiblemente se producirá por la ejecución de la garantía hipotecaria, y es su comportamiento posterior, ya que tal y como indicó el Jefe de Zona de Molina de Segura en su declaración testifical y aparece corroborado documentalmente, con posterioridad, y ante el impago de dicho préstamo mutuo de 520.000 €, le fue aprobado por la Caixa a Ruth la concesión de otro préstamo en fecha 24 de julio de 2.006 en la oficina de Calasparra, Gestor 4457, folio 001047, 000073, por importe de 2.165,200 € para la promoción de viviendas que se iba a construir en el Carril de Los Penchos, operación que finalmente no se materializó al parecer porque, y pese a que obra en el testimonio minuta de dicho préstamo como documento nº 4 de la segunda querella, folio 162, fechado el 28 de septiembre de 2.006, según se desprende de los burofax y requerimientos notariales que se intercambiaron Ruth y los querellantes, los permutantes desconfiaron por ausencia de requisitos esenciales para su concesión, concesión que finalmente resultaba inviable por la anotación de embargos preventivos sobre la finca hipotecada, el primero de noviembre de 2.006, según aparece en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Murcia nº 2, folio 000129.

Es por todo ello que no se han obtenido elementos de la instrucción que permitan apreciar la existencia de colaboración y de integración por la Caixa en un plan común para engañar y estafar a los querellantes, ya que la jurisprudencia exige no sólo que el comportamiento imputado en la cooperación necesaria sea un eslabón imprescindible en la maquinación engañosa ajena, como ocurre en el presente caso, sino también el conocimiento de que la colaboración prestada está contribuyendo a la realización de un acto típico y antijurídico en el que concurren todos los elementos del delito, y la voluntad de colaborar con el autor, STS 334/97 de 11 de julio y 856/05 de 14 de julio .



QUINTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Carlos Miguel y La Caixa, al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 1 de abril de 2.016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia , en el procedimiento Diligencias Previas nº 3207/2007, Rollo de Apelación nº 69/17 Y REVOCAR la resolución recurrida, acordando en su lugar el sobreseimiento provisional de la causa con respecto a Carlos Miguel como investigado, y La Caixa como responsable civil subsidiaria.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.