Auto Penal Nº 379/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 291/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Segunda J A E N JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE JAEN DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1731/2012 ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 291/2012 A U T O NÚM. 379 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA .

MAGISTRADOS D. RAFAEL MORALES ORTEGA Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ En la ciudad de Jaén, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto por Carlos Manuel , contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Jaén de fecha 9 de agosto de 2012 , en Diligencias Previas nº. 1731/2012, ha sido parte el Ministerio Fiscal y Benito .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de referencia y en las Diligencias Previas nº 1731/2012 indicado se dictó auto con fecha 9 de agosto de 2012 , cuya parte dispositiva dice: ' Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa.' SEGUNDO.- Que por la representación de Carlos Manuel en tiempo y forma se interpuso recurso de Reforma contra dicha resolución, presentando escrito en el que basa su recurso. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y por la representación de Benito se impugnó el recurso. Desestimada la reforma por auto de fecha 27 de septiembre de 2012 se admitió a trámite el recurso de apelación. Acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 10 de diciembre de 2012.

CUARTO .- Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la decisión judicial de sobreseimiento y archivo con base en los arts. 641.2 y 779.1-1º Lecr . al no considerar debidamente justificada la comisión de un delito de falso testimonio por el denunciado Benito , y desestimada su reforma, se interpone recurso de apelación por el denunciante, en el que reitera que existen indicios de que aquel mintió en juicio, al declarar que fue Carlos Manuel quien le causó las lesiones dándole con un vaso en el ojo, lo que resulta tanto de la grabación practicada por detective privado en el bar donde trabaja, donde reconoce que no lo vio, como de la testifical de Dña. Araceli , quien manifestó haber oído en noviembre de 2011 una conversación en dicho bar en la que Benito le comentaba a otro chico que la persona con quien se peleó en una boda, al que nombraba con un apodo, podía ser el mismo que le robó en el vehículo, habiendo dado por su parte el denunciado como explicación el que el padre de Carlos Manuel y el detective lo atosigaban y les dijo eso para quitárselos de encima, así como dice haber recibido amenazas de familiares de Carlos Manuel pero no consta denuncia alguna, por lo que solicita la continuación de las actuaciones.

A dicho recurso se opuso el Ministerio fiscal, alegando que la sentencia de 8 de marzo de 2011 de esta Sección condenó a Carlos Manuel como autor de un delito de lesiones graves del art. 149 CP cometido en la persona de Benito a la pena de seis años de prisión, valorando no sólo la declaración de la víctima sino también toda la prueba testifical y documental, y que de la visualización y audición de los CDs aportados realizados por encargo del denunciante a la agencia 'cúspide detectives' no se llega a constatar que la víctima de las lesiones haya faltado a la verdad en la imputación y reconocimiento del autor de sus lesiones.

También se opuso la representación de Benito , alegando que siempre ha mantenido la misma versión de los hechos, que la grabación realizada por el detective privado carece de validez probatoria por las circunstancias y lugar donde se practica (en el local de negocio de su mandante) y la insistencia y reiteración de las preguntas por parte del detective y el padre de Carlos Manuel , que no existe contradicción entre lo declarado en juicio y lo que se recoge en la grabación, pues aunque dijo que no lo vio siempre se ha referido al condenado como el que portaba el vaso y lo rompió siendo el agresor, y que la condena se basó no sólo en esta declaración sino teniendo en cuenta las de los otros testigos y demás pruebas, careciendo igualmente de validez la declaración de Dña. Araceli , en tanto es familiar o conocida del condenado y manifestó que en noviembre de 2011 escuchó una conversación en el establecimiento de su mandante en la que hablaba de un robo producido en su vehículo, lo que es imposible pues el robo tuvo lugar el 12 de diciembre de 2011, como se acredita con la denuncia aportada.

SEGUNDO. - Para la resolución de la cuestión planteada y a la vista de las manifestaciones de la apelante, hemos de partir del criterio jurisprudencial en orden al sobreseimiento, según el cual el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente, siempre que el mismo entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC 203/1989 y 351/1993 , por todas)', esto es, el querellante no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o incluso la inadmisión de la querella presentada, siguiendo en esto la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 217/1994 de 18 de julio , sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, como ocurrió en el supuesto de autos, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (por todas, STC 138/97 de 22 de julio).

Partiendo de dicha doctrina, antes de entrar a analizar las diligencias de prueba practicadas y efectuar un juicio provisorio de probable comisión de un delito de falso testimonio, han de exponerse la naturaleza y elementos de dicho delito.

El delito de falso testimonio castiga con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses a el testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial ( artículo 458 del Código Penal ).

Aun siendo un delito de peligro abstracto, como recogen doctrina y Jurisprudencia, esto no quiere decir que el análisis de los elementos del delito se agote en la comparación entre la realidad y lo declarado (elemento objetivo) y el conocimiento y voluntad de realizar la declaración falsa (elemento subjetivo), sino que se tienen en cuenta, además, parámetros diversos en atención a los bienes jurídicos en juego (diferencia entre proceso civil y proceso penal, testimonio contra reo, resultado de sentencia condenatoria) y también en atención a las personas que deponen falsamente y el cargo procesal que desempeñan (peritos e intérpretes tienen mayor deber de probidad ante el Tribunal).

En los delitos de peligro abstracto -salvo en los delito de pura desobediencia, en que el tipo se agota en la pura comprobación del hecho discordante con la obligación incumplida, y en algunas otras tipologías delictivas- no basta con que la acción se adecúe a la descripción típica para considerar que el delito está presente en toda su materialidad (que sea no solo formalmente antijurídico, sino también materialmente antijurídico), sino que es preciso comprobar que, al menos en abstracto, la acción ha puesto en peligro el bien jurídico protegido.

Este delito, por tanto, no se construye como un mero delito formal, existente siempre que se de una discordancia entre lo manifestado por el testigo y lo que luego se decida por el Juez, sino que es un delito doloso que presupone que el testigo 'falte a la verdad en su testimonio', esto es, que diga en el juicio algo que no 'es verdad', consciente además de que lo que está diciendo no es la verdad.

El contraste ha de establecerse, pues, no tanto entre la manifestación del testigo y el fallo de la sentencia dictada, sino entre tal declaración y 'la verdad', con la que el testimonio prestado tiene que entrar en contradicción insalvable. Ello no quiere decir, desde luego, que la sentencia que ponga fin al juicio en el que se presta el testimonio resulte un dato intrascendente para la comisión del delito contra la administración de justicia tipificado en el art. 458.1 del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia, como la de 22 de septiembre de 1989 , que el elemento esencial de la falsedad del testimonio exige, como dato previo, el establecimiento de una verdad procesal, que sólo podrá hacerse en sentencia o en auto de sobreseimiento firme. Pero esto no obsta a que, en todo caso, la naturaleza falsaria de la declaración haya de establecerse entre un hecho afirmado por el testigo y otro hecho, incompatible, que se ha establecido como probado y, de ahí, como 'verdad'.

La confrontación entre la declaración prestada y la realidad ha de quedar establecida de modo autónomo en el proceso en el que se enjuicia el delito de falso testimonio, con sujeción a las garantías procesales básicas, reconocidas con valor de derecho fundamental en el art. 24.2 de la Constitución ( Sentencia 450/2.001 de 4 de septiembre ).

Es por lo tanto claro que el legislador ha querido enfatizar la importancia de la verdad, como valor, protegiéndola con la tipificación penal, si bien no es de obviar que la verdad que suministre el testigo opera como instrumento para la adquisición de la convicción judicial. Cabe la posibilidad de que lo afirmado por un testigo contribuya, incluso de modo determinante, a una resolución cualquiera, de suerte que ésta pudiera ser manifiestamente injusta de haber considerado como hechos ciertos los que en realidad no lo eran, y todo a causa de la mendaz información ofrecida por un testigo.

A la hora de valorar la concurrencia del delito, por esa relación entre lo manifestado por el testigo y la inducción real al error, producida en el juzgador, no se debe olvidar sopesar la consecuencia que en el proceso hubieren tenido las palabras alejadas de la verdad, deliberadamente, que pudiera haber ofrecido aquél.

En esta misma línea como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-2006 'El delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código Penal , se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta', añadiendo que 'en cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. ...'.

Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, puestas en contraste la declaración vertida por Benito en el juicio oral seguido por lesiones, en el que fue condenado Carlos Manuel , y las manifestaciones que con posterioridad hizo al padre de Carlos Manuel que acompañado de un detective acudieron a su establecimiento de trabajo, y lo que declara una testigo que le oyó decir otro día acerca de los hechos, hemos de coincidir con el Juez Instructor en la inexistencia de indicios suficientes para estimar cometido falso testimonio.

Debe ponerse de manifiesto que el referido juicio se celebró ante esta Sala, por lo que el testimonio que se tacha de falso se prestó ante los mismos Magistrados que ahora tienen que valorar si existen o no indicios de falsedad en la imputación, lo que no afecta a su imparcialidad, todo lo contrario, siendo el bien jurídico protegido la Administración de Justicia y aquel testimonio base de un posible error judicial, este órgano es el más interesado en depurar la coincidencia entre la verdad formal y la material, para cuya labor de contraste cuenta con la ventaja de inmediación que tuvo al oír al testigo en juicio, cuya declaración, no obstante, consta no sólo en el acta del Secretario sino en la grabación de la vista en formato DVD.

Se basa la falsedad del testimonio fundamentalmente en la grabación realizada por detective privado de la conversación habida entre el padre de Carlos Manuel y dicho detective el día 11 de mayo de 2012 cuando acudieron al establecimiento donde trabajaba Benito , la cual se aporta a la causa en CD acompañado de informe de trascripción, certificado por un Ingeniero de Telecomunicaciones, habiéndose realizado acta de visualización y audición de CD en comparecencia ante el Juez de Instrucción de 11 de julio de 2012, estando presentes la Secretaria Judicial, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes.

Aun cuando la LECr. no recoge la prueba videográfica entre los medios de prueba no cabe duda que debe entenderse incluida entre los medios técnicos de documentación y reproducción que pueden utilizarse en el proceso, según el art. 230 LOPJ , debiendo estarse al régimen general de la prueba, y específicamente de la documental, habiéndose admitido por la doctrina y jurisprudencia su validez como prueba en el proceso penal ( SSTS 6-05-1993 , 6-04-1994 , 27-02-1996 , 19-04-1996 , 25-11-1996 ).

Los requisitos que debe reunir para admitirse como prueba válida son: 1. Que se haya obtenido de forma lícita, sin vulnerar el derecho de privacidad de las personas, que incluye el derecho a intimidad, a la propia imagen y a la autodeterminación informativa.

Se deben respetar dos límites: el locativo, no invadir la esfera domiciliaria ( SSTS 11-10-2004 , 18-03-2005 y 17-03-2006 no consideraron necesaria la autorización judicial para la filmación a través de la ventana abierta de una vivienda, y la STS 18-12- 1995 consideró los aseos públicos lugares privados), y funcional, es decir, en el curso de una investigación criminal (STC 14/03).

Si se toman las imágenes violando el derecho de intimidad la prueba es ilícita ( art. 11.1 LOPJ ) y no puede ser valorada, afectando a todas las demás prueba que traigan causa de ella.

2. Que se aporte correctamente al proceso penal. La STS de 17 de julio de 1998 y la más reciente de 12-01-2011 establecen las garantías que deben cumplirse: -control judicial de la legitimidad de la filmación (respeto a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria) -comunicación y puesta a disposición del material videográfico en términos breves, para garantizar la no manipulación -autenticidad: aportación de los soportes originales -Aportación íntegra de lo grabado, para poder ser seleccionadas por el Juez los contenidos y las imágenes relevantes y permitir la impugnación de la defensa.

Si no se cumplen algunos de estos requisitos, podrá hablarse de acceso irregular de las grabaciones al proceso que sólo afecta a esta prueba, y sin perjuicio de poder acreditar el hecho por otros medios.

Su incorporación al plenario puede hacerse mediante el visionado del CD o DVD en la sala (documental 730 LECR.), examen directo por el Juez, reforzando su valor como pruebas complementarias la testifical de los agentes de policía o particulares que hayan captado las imágenes o la pericial sobre la no manipulación, y se valorará conforme a las reglas de la sana crítica Por último, señalar que respecto a las que utilizan las empresas y personal de seguridad privada (Vigilantes de Seguridad, Jefes de Seguridad y escoltas privados, Guardas particulares de campo y Detectives privados) debe tenerse en cuenta la Ley 23/1992 de 30 de julio de Seguridad Privada y su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre.

La grabación aportada a la causa ofrece dudas acerca de su validez probatoria.

Aun cuando se ha aportado certificado de autenticidad de un Ingeniero de Telecomunicaciones, no deja de ser una prueba aportada por la parte, quedando su garantía de autenticidad e integridad en entredicho, dado que no hay una pericial en orden a verificar la ausencia de manipulación. Esto cobra una especial relevancia aquí en tanto la grabación tiene una pésima calidad y ofrece importantes dificultades para su entendimiento, de manera que sólo es posible oír unas pocas expresiones, que son las señaladas por el recurrente como demostrativas de la falsedad que denuncia, y que después analizaremos. La doctrina del Tribunal Supremo viene exigiendo que lo grabado se remita en su totalidad, lo cual no es una exigencia meramente formal, sino que se justifica en el sentido de garantizar a la defensa la posibilidad de utilizar todo el contenido de la grabación para sostener una interpretación y valoración distinta de lo grabado, lo cual debe ponerse en relación con aquellos aspectos respecto de los cuales la grabación puede ser tenida en cuenta como elemento probatorio Pero es que además, y desde el punto de vista de la legalidad constitucional, la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad del denunciado, pues la misma se realizó de una manera subrepticia por un detective privado, que acompañaba al padre de Carlos Manuel , haciéndose pasar por un amigo de éste, en el lugar de trabajo de Benito , una hamburguesería que constituye el negocio familiar, realizándose con reiteración e insistencia una serie de preguntas y comentarios en relación con los hechos, que podría calificarse como atosigamiento, con el fin de obtener determinadas manifestaciones de aquel respecto a si vio o no que fuese Carlos Manuel el autor de sus lesiones.

Merece señalarse la STC de 30-01-2012 , que declaró ilegítima el uso de una cámara oculta por un periodista que se hizo pasar por un paciente en el despacho profesional de una esteticista-naturista, estimando que la dimensión lesiva de la conducta se proyecta sobre el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen, sin que se ponga en cuestión la posible afección del derecho al honor, porque lo que cobra relieve aquí no es el contenido estricto de la información obtenida, sino cómo se ha recogido y registrado mediante videograbación subrepticia, y el lugar donde se ha llevado a cabo, el reducto reservado de una consulta profesional.

En relación con el derecho a la intimidad, este Tribunal ha reiterado que se funda en la necesidad de garantizar 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, que puede ceder ante la prevalencia de otros derechos, como el derecho a la información cuando se refiera a hechos con relevancia pública, en el sentido de noticiables, y a que dicha información sea veraz' ( STC 77/2009, de 23 de marzo , FJ 2). Con unos u otros términos, nuestra doctrina constitucional insiste en que el derecho a la intimidad atribuye a su titular 'el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida' (entre otras, SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3 ; 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 11 ; y 60/2010, de 7 de octubre , FJ 8), y, en consecuencia, 'el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido' (entre otras, SSTC196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2).

La intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce necesariamente a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que sería muy restrictivo limitar la noción de vida privada protegida por el art. 8.1 CEDH a un 'círculo íntimo' en el que el individuo puede conducir su vida personal a su manera y excluir plenamente el mundo exterior no incluido en este círculo. No puede desconocerse que también en otros ámbitos, y en particular en el relacionado con el trabajo o la profesión, se desarrollan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STEDH de 16 de diciembre de 1992 , Niemietz c. Alemania , § 29; doctrina reiterada en las SSTEDH de 4 de mayo de 2000, Rotaru c. Rumania , § 43 , y de 27 de julio de 2004, Sidabras y D?iautas c. Lituania , § 44). La protección de la vida privada en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en suma, se extiende más allá del círculo familiar privado y puede alcanzar también a otros ámbitos de interacción social ( SSTEDH de 16 de diciembre de 1992, Niemietz c. Alemania , § 29 ; de 22 de febrero de 1994, Burghartz c. Suiza , § 24 ; y de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania , § 69).

El carácter oculto que caracteriza a la técnica de investigación periodística llamada 'cámara oculta' impide que la persona que está siendo grabada pueda ejercer su legítimo poder de exclusión frente a dicha grabación, oponiéndose a su realización y posterior publicación, pues el contexto secreto y clandestino se mantiene hasta el mismo momento de la emisión y difusión televisiva de lo grabado, escenificándose con ello una situación o una conversación que, en su origen, responde a una previa provocación del periodista interviniente, verdadero motor de la noticia que luego se pretende difundir. La ausencia de conocimiento y, por tanto, de consentimiento de la persona fotografiada respecto a la intromisión en su vida privada es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto, como subraya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de junio de 2004, Von Hannover c. Alemania , § 68 , y de 10 de mayo de 2011, Mosley c . Reino Unido , § 11).

Por otro lado, es evidente que la utilización de un dispositivo oculto de captación de la voz y la imagen se basa en un ardid o engaño que el periodista despliega simulando una identidad oportuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida, provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente declaraciones sobre hechos o personas, que no es seguro que hubiera podido lograr si se hubiera presentado con su verdadera identidad y con sus auténticas intenciones.

La doctrina expuesta podría ser aplicable a la grabación realizada por un detective privado que oculta su profesión y que junto con el padre de Carlos Manuel dirigen y provocan las manifestaciones y comentarios de Benito y ello en un ámbito propio de éste como es su negocio en el que se encuentra trabajando, y si bien pudiera esgrimirse el carácter público de este establecimiento, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podría considerarse un espacio privado al que alcanzaría la protección del derecho a la intimidad, por lo que su vulneración en la obtención de la prueba determinaría su nulidad ( art. 11.1 LOPJ ) así como las testificales de las personas que estuvieron presentes acerca de tales manifestaciones.

No obstante lo dicho, y puesta en cuestión la legalidad de tal prueba, no vamos a evitar entrar a valorar el contenido de esa expresiones extraídas del contexto de la conversación, corroboradas por las declaraciones judiciales del padre de Carlos Manuel y por el detective, y su contraste con la declaración en juicio de Benito .

El recurrente señala que hay una palmaria contradicción entre lo declarado por el imputado en el juicio, así consta en acta que 'el golpe se lo dio el acusado, que el golpe fue en el ojo y que no tiene duda que fue el acusado' (a partir del minuto 23:30 de la grabación de la vista oral), y lo manifestado en la conversación grabada por el detective privado, concretamente en el minuto 21,18 dice 'rompieron el vaso y me lo hincaron', a la pregunta de cómo se lo hicieron contestó 'yo no lo vi', y también alude a que dos policías no engañan.

Haciendo la salvedad antes apuntada de imposibilidad de audición de gran parte del CD aportado, y que supone una pérdida importante de conocimiento de todo el contenido de la conversación, lo que sí detecta este Tribunal en cuanto a la forma es una actitud de cierta insistencia en el padre de Carlos Manuel y el detective, dirigiendo éste aquella para obtener determinadas manifestaciones, y por parte de Benito además de su incomodidad su mantenimiento de la imputación de Carlos Manuel sin presentar titubeo alguno, refiriéndose en todo momento al resultado del juicio, a lo que quedó acreditado en él, refiriéndose a que dos policías y un vigilante de seguridad no engañan, como apoyo de su versión, o que él no le ha arruinado la vida a Carlos Manuel sino que se la ha arruinado él solo, y si bien cuando le pregunta el detective si el vaso se cayó o lo tiraron contestó lo partieron el vaso y me lo hincaron, y al preguntarle que cómo pudo verlo dijo que no lo vio, insistiendo más tarde en que en la pelea estaba él, Carlos Manuel y su padrastro y que el Juez del Juzgado dijo que el que partió el vaso primero fue él, de ello no puede deducirse como pretende el apelante que ha mentido y ha acusado falsamente a Carlos Manuel , cuando según se orienta por el recurrente toda la conversación grabada debía haberse imputado al padrastro, porque su expresión de no haberlo visto no puede entenderse como que no sabe quién le agredió o que fue otra persona distinta a la que no ha acusado, algo ilógico, teniendo en cuenta que en un primer momento cuando llegó la Policía no quiso denunciar porque conocía a Carlos Manuel desde pequeño, sino que ha de entenderse en el sentido de no haber visto cómo le agredió, y ello porque como dijo en juicio se estaban peleando él con Carlos Manuel , el padrastro y otro chico alto calvo, lo que no quiere decir que no lo identificase como su agresor una vez que le pegó, que fue lo que sostuvo de forma terminante incluso a preguntas del Presidente de la Sala, y volvió a manifestar como imputado en este procedimiento, explicando que les dijo lo de los policías al padre y al detective para quitárselos de encima.

Tampoco la testifical de Dña. Araceli arroja ningún indicio incriminatorio, pues se presenta como testigo en Comisaría el 15 de mayo de 2012, cuatro días después de la grabación del detective, siendo su jefe cuñado de Carlos Manuel , manifestando haber oído una conversación en el establecimiento de Benito en la que éste comentaba a otro chico un robo que había tenido en noviembre de 2011 en su coche y que le habían dicho que era el mismo con el que tuvo la pelea en una boda, aclarando en Juzgado Instructor que llamaba al autor del robo por un apodo y que no lo oyó decir que había mentido en juicio.

De dicha declaración no se puede extraer que Benito identificó al autor de sus lesiones como una persona distinta de Carlos Manuel , pues no se menciona ni el nombre ni el apodo, y además su credibilidad queda muy disminuida al haberse acreditado por Benito con la aportación de la denuncia que el robo fue el 12 de diciembre de 2011, habiendo manifestado en la misma que le había dicho un amigo que podían ser dos marroquíes.

En definitiva, por lo expuesto, y dando por reproducidos los acertados razonamientos del Magistrado Instructor no puede sino concluirse que no hay indicios suficientes para entender cometido un delito de falso testimonio, pues este delito exige no sólo una declaración falsa sobre lo sucedido sino la intención de mentir, lo cual no concurre aquí, pues el imputado ha venido manteniendo en esencia la misma versión, y que Carlos Manuel fue quien con un vaso roto le dio un golpe en un ojo, lo cual no queda contradicho con que le dijera al padre y al detective que no lo viera, pues una persona puede ser agredida por otra sin verlo venir o sin darse cuenta, máxime si están inmersa en una pelea, y saber quien le ha pegado, pues se da cuenta en el momento o tras la agresión, y esa certeza de quién es el agresor es la que ha mantenido el imputado y que pudo apreciar el Tribunal al oírlo declarar, y que junto al resto de la prueba, tanto parte de lesiones como de médico forense, como las testificales de los presentes, llevaron a esa convicción, habiéndose expresado en la sentencia que la versión de descargo no tenia virtualidad para enervar aquella prueba por las contradicciones del acusado con los testigos y de los propios testigos de la defensa entre sí.

El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Por lo que antecede.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por contra el Auto del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Jaén de fecha 9 de agosto de 2012 ,que se confirma íntegramente , con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.

Remítase testimonio el presente auto al Juzgado Instructor, previa notificación a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, doy fe.

E/.