Auto Penal Nº 379/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2876/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 379/2019

Fecha del auto: 07/03/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2876/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MCAL/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2876/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 379/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2018 en el Rollo de Sala 36/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 420/2015, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilalba, en cuyo fallo se acuerda, entre otros pronunciamientos, condenar al acusado Armando como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368.1 º, 374 y 377 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2º del mismo texto legal , a las penas de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil euros (2000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Armando , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. María Luisa Martínez Parra, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de in dubio pro reo. Y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y/o del párrafo segundo del artículo 376 del mismo texto legal .

3) Al amparo del artículo 849.1º del Código Penal , por indebida inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2º en relación con el artículo 66.1.2º del mismo texto legal .

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio de in dubio pro reo, y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) El recurrente sostiene, básicamente, que no existe ningún indicio que permita acreditar que las sustancias estupefacientes que poseía en el momento de su detención estuvieran destinadas a su venta a terceros. Alega que la sintomatología que en ese momento presentaba y su acreditada drogodependencia son compatibles con que las sustancias estupefacientes que le intervinieron estuvieran destinadas al autoconsumo. Añade que los análisis e informes médicos que obran en las actuaciones también lo corroboran.

Al inicio del motivo se indica que la infracción del artículo 368 del Código Penal , que también se invoca, viene sustentado en los mismos argumentos que se han expuesto.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio , 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero ).

Respecto a la prueba indiciaria, de aplicación al presente supuesto, hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano detallado en la sentencia condenatoria.

Como se dijo en las SSTC 135/2003, de 30 de junio y 263/2005, de 24 de octubre , el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio ( SSTS 513/2018, de 30 de octubre y 179/2017, de 22 de marzo , entre otras).

C) La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que sobre las 19 horas del día 8 de septiembre de 2015, el acusado Armando , sin antecedentes penales computables, viajaba en el asiento delantero derecho de un vehículo conducido por Borja . A la altura del punto kilométrico 2200 de la carretera LU-861 Vilalba As Pontes fueron interceptados, en el curso de un control de carreteras de la Guardia Civil, por los agentes nº NUM000 y NUM001 tras observar que el vehículo estaba parado en un puente y ocupaba el carril sentido Vilalba.

Cuando los referidos agentes se aproximaban al vehículo, el acusado sacó un bulto que llevaba oculto bajo la camiseta y lo arrojó por el puente. Seguidamente intentó tirar una segunda bolsa que, en un envoltorio de plástico, contenía sustancia compacta de color de marrón y, en el interior de un trozo de papel de aluminio, una sustancia compacta de color blanco. Con la finalidad de impedirlo, el agente NUM001 forcejeó con el acusado auxiliado por su compañero hasta reducirle y recuperar la bolsa. La primera bolsa que había arrojado el acusado no pudo ser recuperada al romperse y desperdigarse su contenido.

Las sustancias intervenidas, una vez analizadas, resultaron ser heroína, con un peso de 19,248 gramos y una riqueza del 44,84%, y cocaína, con un peso de 0,246 gramos y una riqueza del 58,62%. El valor total de la primera sustancia en su venta en gramos es de 1519 euros y en dosis de 3099, 24 euros. El valor de la cocaína en su venta en gramos es de 20,899 euros y en dosis de 35,026 euros.

En el momento de los hechos el acusado era drogodependiente de larga evolución, lo que afectaba a sus capacidades mentales y tenía en su poder la heroína y la cocaína, además de para su consumo, para favorecer el consumo de otras personas y lucrarse en la reventa, de manera que, de este modo, se procuraba los medios para atender a su grave adicción.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal 'a quo' a sostener la condena de Armando sobre la base de los siguientes elementos probatorios.

- El testigo Borja , conductor del vehículo interceptado por la Guardia Civil, manifestó que el acusado le pidió en Ponferrada si le podía llevar a Ferrol. Le conoce porque 'anda trapicheando con la droga'; que alguna vez le ha comprado y, ese día, el acusado le dijo que si le llevaba le invitaba a droga y él lo aceptó. Que a cambio, ese día le dio droga que consumieron juntos y no le pagó nada.

- El testigo agente de la Guardia Civil NUM001 explicó las circunstancias en que se produjo su intervención y la detención del acusado. Declaró que iban de patrulla hacia el destacamento y vieron un coche parado en el puente que ocupaba el arcén y parte del carril por lo que fueron a ver qué pasaba. Su compañero fue por el lado del conductor y él por el lado del acusado, que ocupaba el asiento del acompañante, al que vio que vestía una camiseta ajustada que tenía un bulto, por lo que avisó a su compañero para que tuviera cuidado porque no sabía lo que era. En ese momento el acusado se giró y tiró una bolsa que cayó por el puente (aclaró que se rompió sobre las zarzas, había líquido y olía, en su opinión, a amoniaco). A continuación el acusado intentó tirar una segunda bolsa y forcejearon hasta que se lo impidió. Los dos ocupantes del vehículo tenían sintomatología clara de haber consumido, concretamente 'pupilas de alfiler', y el acusado también le dijo que era consumidor.

- Las sustancias intervenidas fueron analizadas y resultaron ser heroína y cocaína con los pesos y purezas que se recogen en los hechos probados.

Finalmente, frente a los elementos probatorios indicados, indica el tribunal que el acusado, que había reconocido en la fase instructora que tenía la droga, manifestó en el juicio oral que las sustancias estupefacientes no las tenía él sino el conductor del vehículo. También manifestó que consumía cocaína y heroína, un grado y medio al día, porque tiene dependencia desde hace varios años y cuando tenía dinero compraba droga pero nunca la vendió.

El tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió el hecho por el que ha sido condenado. Ello se infiere, por una parte, de los testimonios vertidos por el agente de la Guardia Civil y por el conductor del vehículo que acreditan que el acusado poseía las sustancias intervenidas, y de otra, la cantidad que representaban, esencialmente la heroína.

Es jurisprudencia de esta Sala que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias.

Así mismo hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 202/2016, de 10 de marzo y 429/2010, de 18 de mayo , entre otras).

Por otra parte, hemos indicado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005 ), por lo que debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( SSTS 899/2016, de 30 de noviembre y 741/2016, de 6 de octubre , entre otras).

Por ello, respecto a la droga intervenida, el tribunal infiere y declara probado, que además de estar destinada a su consumo también estaba preordenada a la venta a terceras personas, con lo que el acusado obtenía un lucro y se procuraba los medios para atender su adicción. Al respecto, el tribunal recuerda, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, el criterio de esta Sala, sustentado en la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 , que cifra la dosis media de consumo diario de heroína en 0,60 gramos.

De conformidad con los indicios expuestos y teniendo en cuenta que el recurrente llevaba consigo oculta una cantidad total de 19,248 gramos de heroína con una riqueza del 44,84%, de la que se podían obtener numerosas dosis diarias de consumo, la conclusión alcanzada por el tribunal, compatible con la adicción a estupefacientes que declara probado que sufría el recurrente, no puede ser considerada ilógica ni arbitraria y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional.

Tampoco es atendible la infracción del principio de in dubio pro reo porque, como se ha indicado, el tribunal de instancia no albergó duda alguna acerca de la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Finalmente, no puede prosperar la invocada vulneración del artículo 368 del Código Penal que, bajo este mismo motivo, también incluye el recurrente, por cuanto los hechos que el tribunal de instancia declara probado, sobre la base de los elementos probatorios que se han expuesto, conducen ineludiblemente a la aplicación del precepto que se estima infringido.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal y/o del párrafo 2º del artículo 376 del mismo texto legal .

A) La parte recurrente sostiene, básicamente, a los efectos de que se le aplique el subtipo atenuado previsto en el primer precepto que indica, que el tribunal debía de haber valorado que era consumidor habitual de los dos tipos de sustancias que se le intervienen; que las cantidades de cocaína y heroína intervenidas eran escasas, la segunda sustancia con baja pureza, y ambas compatibles con su consumo habitual; que a pesar de su larga adicción a las drogas carecía de antecedentes penales derivados de delitos contra la salud pública; que no consta que tuviera ningún efecto destinado al tráfico de estupefacientes y, finalmente, que padece trastornos mentales derivados del consumo de múltiples drogas, entre las que se incluyen las intervenidas, bajo cuyos efectos se encontraba al momento de su detención.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Por otra parte, el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 del Código Penal . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 808/2017, de 11 de diciembre y 684/2016, de 26 de julio , entre otras).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 684/2016, de 26 de julio y 477/2016, de 2 de junio ).

C) El tribunal de instancia calificó conforme a derecho la inaplicabilidad del referito tipo privilegiado, y en tal sentido indica que la heroína que portaba tenía un peso de 19,248 gramos y una riqueza del 44,84% de manera tal que su valoración en gramos era de 1519 euros y en dosis de 3099, 24 euros.

De conformidad con lo expuesto no puede acogerse el reproche del recurrente porque aunque se valoren las circunstancias personales que invoca, una de las cuales ya ha dado lugar a la aplicación de la atenuante de drogadicción, la cantidad de heroína que poseía, de la que podían obtenerse numerosas dosis diarias de consumo, y su valor impiden que su conducta puede ser calificada de 'escasa entidad'.

D) Respecto a la indebida aplicación del párrafo 2º del artículo 376 del Código Penal , sostiene el recurrente que consta acreditado que al momento de los hechos era drogodependiente y, añade, que en la actualidad está siguiendo un tratamiento para la dependencia a opiáceos en el CAD del Consejo Comarcal de El Bierzo.

Partiendo del cauce casacional por el que se plantea este motivo, los hechos probados no contienen referencia alguna a que el recurrente hubiera finalizado con éxito, como exige el párrafo 2º del artículo 376 del Código Penal , un tratamiento de deshabituación. Por el contrario, se indica en el recurso que el recurrente estaba sometido, en ese momento, a un tratamiento de deshabituación de opiáceos, lo que resulta insuficiente para la aplicación del precepto que se estima infringido.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo se plantea al amparo del artículo 849.1º del Código Penal , por indebida inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2º en relación con el artículo 66.1.2º, ambos del mismo texto legal .

A) El recurrente sostiene que está acreditado que al momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente, porque así lo indicaron los agentes de la Guardia Civil que le detuvieron. Invoca el contenido del informe médico forense que refleja que padece un 'trastorno relacionado con el consumo de múltiples sustancias psicoactivas'. A partir de ello considera que, más allá de la atenuante simple apreciada, el tribunal debía de haber tenido en cuenta que ese consumo alteraba gravemente la capacidad volitiva del recurrente que no era consciente ni conocía la ilicitud de los hechos, y haber apreciado la eximente del artículo 20.2 del Código Penal o, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de drogadicción.

B) Como ya hemos señalado con anterioridad, la vía casacional empleada por el recurrente nos obliga a partir de la inmutabilidad de los hechos probados, y lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; de eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

C) El indicado estricto sometimiento a la declaración de hechos probados que exige la vía casacional que ampara el reproche impide la acogida del motivo. En ellos se establece que el acusado era drogodependiente de larga evolución lo que afectaba a sus capacidades mentales. En el fundamento de derecho tercero la sala razona que, a través del informe de la médico forense Dña. Esmeralda , se constata que en un análisis de drogas en orina se comprobó la presencia de morfina, metadona, marihuana, hashish, benzodiacepina y cocaína, y en el análisis de cabello se verificó un consumo repetido de cocaína, heroína y metadona en los dos o tres meses anteriores al corte del mechón. La sala destaca que la médico forense dijo que era imposible determinar la antigüedad y la cantidad del consumo, aunque reiteró su informe en el sentido de que el acusado padece un trastorno mental y del comportamiento derivado de ese consumo que afecta a sus capacidades volitivas. Sobre la base de lo expuesto el tribunal aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , puesto que no aparecen presupuestos fácticos necesarios para aplicar las circunstancias modificativas, eximente o, subsidiariamente, atenuante muy cualificada, que postula el recurrente cuyo conocimiento de la ilicitud del hecho quedó, por otra parte, acreditado con su propia actitud al tratar de deshacerse, sin éxito, del segundo paquete que portaba, en cuyo interior fueron intervenidas las ya referidas sustancias.

Por todo ello, el motivo deber ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.