Auto Penal Nº 38/1999, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2/1999 de 15 de Febrero de 1999

Encabezamiento

APELACIÓN PENAL

ROLLO SALA NÚM.: 2/99

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.: 700/97

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ALMAZÁN.-

AUTO PENAL NÚM.: 38/99. (Ap. D.Prev. 700/97. )

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.-

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En la Ciudad de Soria, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm.: 2/99, interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Almazán, en Diligencias Previas núm.: 700/97.

Han sido partes:

Apelante.- DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. San Juan Prez y defendida por el Letrado Sr. Mateo Soria.

Apelados.- EL ABOGADO DEL ESTADO en defensa de las imputados.

EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de Almazán y con fecha. 30 de Noviembre de 1.998, se dicta Auto en el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforma a lo establecido en la regla 1ª del art. 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de las diligencias previas.

SEGUNDO.- Por la representación de la DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de Noviembre de 1.998, solicitando la revocación de la resolución recurrida y ordenando la continuación de las diligencias hasta el total esclarecimiento de los hechos y su finalización por Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto que acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, por entender que no está debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a su incoación, la acusación popular ejercitada por DIRECCION000 ) formula recurso de apelación solicitando la revocación de dicha resolución a fin de que se prosigan las Diligencias penales hasta el esclarecimiento de los hechos y su finalización por sentencia.

SEGUNDO.- ES preciso poner de relieve que a raíz del auto firme dictado por esta Sala en fecha 16 de octubre de 1998, rechazando la práctica de diligencias consistentes en la declaración como imputado de don Silvio y la testifical de don Hugo y don Bartolomé , la instrucción quedó ultimada y completa Para corroborarlo basta observar cómo la parte recurrente, en su escrito de apelación, ninguna mención hace sobre la necesidad de practicar otras diligencias probatorias ni hace propuesta alguna en tal sentido, sino que basándose en lo ya actuado sostiene la presencia de indicios racionales de la comisión de un presunto delito de prevaricación por parte de los guardias civiles imputados al dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de un presunto delincuente, en función de lo cual pretende la continuación del proceso hasta que se resuelva por sentencia.

Por lo tanto, habiéndose practicado las diligencias de investigación esenciales y necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho denunciado así como las personas que en él hayan participado, nos encontramos en el momento procesal del art. 789, punto quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde debe decidirse si existe base para abrir el trámite de preparación del juicio oral, cono aducen los apelantes, o si ha lugar al sobreseimiento de la causa, conforme mantiene la Juzgadora en sintonía con la postura del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La imputación vertida por Coproper toma como referencia el antiguo articulo 359 del Código Penal en que se contemplaba, dentro del delito de prevaricación, la conducta del funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes. Su examen debe reconducirse ahora bajo la figura del articulo 408 del Código Penal vigente cuya redacción es similar al del precepto anterior sutituyendo el término maliciosamente por intencionadamente, si bien ya no se encuadra dentro del capitulo de los delitos de prevaricación sino en otro diferente integrado por el abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos.

Desde el conjunto de datos y declaraciones vertidas en la instrucción, coincidimos con el pronunciamiento, contenido en el auto impugnado, de que no está debidamente justificada la perpetración de las infracciones penales imputadas careciéndose de indicios racionales de criminalidad sobre ellas que permitan proseguir la causa. Esta conclusión se funda en los siguientes argumentos:

1°) No se produjo una inhibición o dejación completa por parte del cabo, comandante de puesto, don Aurelio ni de los demás imputados en relación con los hechos denunciados. El guardia civil don Jesús Manuel la noche de autos estando libre de servicio, condujo al cuartel de la Guardia Civil de Almazán a una persona indigente, la cual resultó ser Jose Luis , que habla sido sorprendida en el interior de un vehículo. Al serle presentado y entregado al cabo primero, comandante de puesto, don Aurelio , se realizaron determinadas comprobaciones como observar que el vehículo estaba abierto y se hallaba desde hacia tiempo en aquél lugar, que no presentaba signo de forzamiento ni daño alguno y que no se había extraído el radio-caset, aparato muy antiguo y en estado de conservación deplorable, careciendo de botonadura de sus mandos. Así mismo se puso en contacto con e propietario dei ver i lo que vivía en Zaragoza informándole éste que desde hacia meses lo había dejado allí, en las proximidades de la casa de su hermana, puesto que tenia rota la caja de cambios. Por tanto, el vehículo estaba averiado desde hacia tiempo y no puede garantizarse que fue abierto aquella noche, según se deduce de la inspección llevada a cabo en la que estuvo presente el propio guardia civil que condujo a la persona al cuartel. Ello se confirma por las manifestaciones de Romeo y Gustavo propietario y usuario del vehículo. A la vista de ello, el cabo primero estimó que no concurría la existencia de delito con lo que se practicó la identificación de esa persona, requiriendo a tal efecto la colaboración de la policía municipal, tras lo cual se le dejó marchar gestionando su estancia por esa noche en el albergue municipal. Sobre las dos de la mañana el Comandante de puesto comunicó al capitán de la compañía Sr. Silvio estos hechos.

2°) La expresión "maliciosamente" utilizada en el Código anterior y la actual de "intencionadamente" exige para la configuración de esta figura delictiva una intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado. Se trata del elemento de la culpabilidad en el que reside primordialmente la diferencia cualitativa entre infracciones administrativas y la tipicidad penal. Estamos ante un dolo directo, descartándose él indirecto y el eventual, de manera que si existiera alguna duda razonable en cuanto a si se trataba de un delito desaparecería el aspecto penal de la implicación para quedar reducida la cuestión a una mera irregularidad o ilegalidad a depurar en otros órdenes.

En este supuesto no hay una base suficiente indicativa de esa intención dolosa toda vez que la existencia de un delito no es clara puesto que, después de las pesquisas iniciales, se obtenía únicamente la presencia de una persona indigente dentro de un vehículo, el cual estaba averiado y aparcado en aquél lugar sin una vigilancia regular desde hacia tiempo, con lo que no se descarta la posibilidad de que con anterioridad a esa noche pudiera estar abierto y con el casete en la posición en que se encontró, que no presentaba signos de forzamiento ni daño alguno y que el destornillador encontrado al individuo se hallaba en el interior del coche por lo que no lo utilizó para abrirlo. A este respecto el ministerio Fiscal, que ejerce la acción pública en defensa de la legalidad, dice que no seria ilógico pensar en una falta de hurto en grado de tentativa, tal y como lo valoró el cabo imputado anotándolo así en el libro registro de diligencias identificativas (folio 285). De ahí que, después de esas pesquisas y valoración policial, existía u a duda razonable de que los hechos tuviesen entidad como delito. Y téngase en cuenta que la conducta típica viene referida estrictamente a los delitos no a las faltas o infracciones administrativas, sin que sea admisible otorgar una interpretación extensiva a los preceptos penales ( STS 28-5-1966, 16-5-1990 RAr 4629, y 17-10-1991 RAr 7296 ).

A todo ello hay que añadir una circunstancia significativa. No seria tan notoria la presencia de un hecho delictivo pues si ello fuera así, una vez iniciadas estas Diligencias penales, el Instructor hubiera incoado el proceso para la indagación de dicho delito. Pues bien, es curioso que pese al tiempo transcurrido (más de un año) no consta actuación penal alguna por la conducta supuestamente delictiva cuya persecución se dice omitida, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Público que desde luego tendría que tener noticia si se hubiere dado lugar a tal investigación. Ni el Fiscal la ha instado ni el propio Juez instructor lo ha acordado de oficio, de lo que se desprende que no había indicios suficientes acerca de la perpetración de un delito porque de lo contrario debían haber iniciado Diligencias penales desde el momento de su conocimiento: el 16 de octubre de 1997. Tampoco se ha producido una denuncia por parte del propietario del vehículo una vez que se le dio noticia de lo ocurrido, can lo que no se dan los presupuestos de ocultación maliciosa a que alude la sentencia del TS de 9-7-1994 .

En definitiva, si bien lo más correcto hubiera sido reflejar en un atestado las pesquisas e indagaciones realizadas sobre el alcance de una supuesta infracción penal, aunque se creyese que era una presunta falta en grado de tentativa, y dar conocimiento de ello a la autoridad judicial con entrega del efecto ocupado; sin embargo, a la luz de lo expuesto, entendemos que no está suficientemente justificada la perpetración del delito de omisión tipificado en el art. 408 del Código Penal .

CUARTO.- En el escrito de recurso se alude también a supuestos delitos de coacciones y amenazas frente al Sr. Jesús Manuel y otros miembros del cuartel de la guardia civil de Almazán. Tal atribución se concreta al hecho de que el sargento Juan comunicó a Jesús Manuel que podía caerle cuatro días de arresto o incluso expulsarlo de la guardia civil si encubría al autor de un anónimo que había llegado hasta la Comandancia, extremo éste que era objeto de investigación interna.

Tampoco se aprecia fundamento suficiente para justificar la apertura de un juicio oral por supuesto delito de coacciones y amenazas habida cuenta: 1°) Que se trata de una versión del Sr. Jesús Manuel que no coincide con el relato del sargento quien sostiene que fue una conversación informal sobre el autor del anónimo y sobre las sospechas que podían tenerse al respecto, lo que era objeto de investigación. 2°) Las personas que según el Sr. Jesús Manuel escucharon esa conversación fueron el cabo Sr. Aurelio y el guardia civil de puertas Sr., Marcelino . Ninguno de ellos avala esa manifestación. Si bien la postura del primero de ellos pudiera presentar mayores reservas dada su condición de imputado al igual que Juan y con una posición enfrentada a la del Sr. Jesús Manuel , zoo se advierte lo mismo respecto Don. Marcelino quien en sus dos declaraciones insiste en que no estuvo presente en la reunión y no oyó nada, desmintiendo lo señalado por el Sr. Jesús Manuel . 3°) Otras personas que han depuesto en autos sólo dan noticia de referencia o de segunda mano en relación con lo que les ha contado Jesús Manuel , por lo que sus manifestaciones no pueden tener mayor alcance.

En suma, a la debilidad de indicios acerca de los hechos concretos y expresiones proferidas en esa reunión se une la falta de constatación tanto del tránsito de lo que es una advertencia de incurrir en responsabilidades disciplinarias, si está implicado en infracciones de esa naturaleza, en un comportamiento realmente coactivo que exige la imposición violenta de la voluntad propia sobre la voluntad ajena contra todo derecho, como de una amenaza condicional anunciando un mal futuro e injusto, siendo así que el citado sargento carece de competencias directas para imponer a su arbitrio esas sanciones disciplinarias y, en todo caso, las diligencias informativas y expedientes disciplinarios quedan sujetos al ordenamiento jurídico con posibilidad de control jurisdiccional para depurar su regularidad formal y material.

Se hace también una muy breve e indefinida referencia a la comisión de coacciones y amenazas por parte de superiores en rango frente a miembros de la guardia civil de Almazán respecto a la actitud procesal mantenida en el presente procedimiento.

Ya de su formulación tan genérica e inconcreta se desprende la inhabilidad para abrir el juicio oral pues a tales efectos resultan totalmente insuficientes tan vagas indicaciones, máxime cuando no se menciona ni se deduce de lo actuado a qué personas concretas se atribuyen los hechos ni qué tipo de represalias conductas determinadas de presión han ejercido y contra quién; sin quo aparezcan, por otro lado, datos ciertos acerca de un eventual doblegamiento de la voluntad de las personas intervinientes en el procesa al mantener esencialmente sus posturas.

QUINTO. Toda la anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación, confirmándose el auto de sobreseimiento recaído en la instancia, declarando de oficio las costas que se hubieren causado articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citadas y demos de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA:

Desestimar el recurra de apelación interpuesto por la Coordinadora pro perjudicados por la gestión de Víctor y la corrupción, representados por el Procurador Sr. San Juan Pérez y asistidos par el Letrada Mateo Soria, Confirmando el Auto de 30 de noviembre de 1998 dictado por el Juzgado de Almazán en las Diligencias Previas n° 700/97, que acordaba el sobreseimiento provisional de las mismas, declarando de oficio las costas que se hubieren causado.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos, Sres., de la Sala, Doy fe.