Auto Penal Nº 38/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 18/2010 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO 18/10

AUTOS PADD 1072/09

Juzgado de Instrucción número 6 de Palma

A U T O 38/10

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

Magistrados

D. DIEGO JESUS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª MARIA RODRÍGUEZ LÓPEZ

En Palma de Mallorca a 3 de Febrero de 2010.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la Acusación Particular se formuló recurso de apelación contra el auto del Juzgado Instructor por el que se dispone el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, verificado lo cual han sido remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia de Palma, que las recibió en fecha 19 de Enero del actual, y designado ponente en virtud de Providencia del día 27 siguiente el magistrado DIEGO JESUS GÓMEZ REINO DELGADO, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por motivos de organización interna para el próximo día 3 de Marzo, expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- De nuevo y tras detenido examen de lo actuado procede la estimación del recurso interpuesto y revocación de la resolución sobreseyente dictada por el Juzgado a quo, debiendo de acordar en su lugar la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, concediendo a las partes Acusadoras la posibilidad de deducir escrito de acusación y de solicitar la apertura del juicio oral contra la querellada apelada.

Se ha dicho por esta Sala en innumerables ocasiones que la función primordial del auto de trasformación del procedimiento de diligencias previas en abreviado consiste en la delimitación objetiva y subjetiva del proceso penal.

La delimitación objetiva supone la fijación de los hechos punibles y la importancia de este elemento factual resulta esencial porque garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y ello por dos motivos. En primer lugar, porque con el dictado de esta resolución se pone fin a la actividad instructora y una vez firme ya no cabe la práctica de nuevas diligencias de investigación, a salvo de la posibilidad limitada que asiste a las acusaciones para solicitar la práctica de diligencias complementarias que sean imprescindibles para formular la calificación. Y, en segundo lugar, porque los hechos así fijados, esencialmente, serán los que, en su caso, habrán de ser objeto de calificación provisional por las partes y de enjuiciamiento posterior en el acto del juicio oral, pues esta vedado después en el juicio realizar modificaciones sustanciales a fin de evitar que se produzca indefensión en los acusados. Por eso mismo, resulta irrelevante e intrascendente que el Juez y las partes acusadoras e incluso las defensas discrepen a la hora de efectuar la calificación jurídica que se haga de tales hechos.

Y en lo que respecta a la delimitación subjetiva, implica la identificación de los distintos sujetos pasivos imputados y su relación con los hechos punibles. Obvio es, que este aspecto comporta la asunción por el Juez instructor de que existen indicios racionales de la comisión de un hecho con apariencia de delito y de la participación en el mismo, ya directa o indirecta, de los distintos sujetos encausados.

Ahora bien, la presencia de los indicios racionales de criminalidad que graviten sobre la persona o personas imputadas ha de ser examinada y contemplada desde la perspectiva de la mera probabilidad o posibilidad de su participación criminal, pero no exige un principio de certeza o de seguridad absoluta en la imputación, porque el auto de transformación no comporta ni supone un juicio anticipado de culpabilidad, ni compromete la presunción de inocencia que ampara al imputado que, sólo y únicamente, se destruye a través de las pruebas a practicar en el acto del juicio oral con las debidas garantías procesales y sometimiento en su obtención a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

En el sentido indicado se ha expresado el TS en su Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007 EDJ 2007 243085 cuando al tratar el contenido y función del auto de transformación ha dicho que esta resolución constituye solamente la "expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal" (v. STS de 10 de noviembre de 1999 EDJ1999/34247 ), por lo que su finalidad "no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia" (v. STS de 2 de julio de 1999 EDJ1999/20599 ).

Por otra parte, a través de esta resolución se persigue asegurar que los imputados conozcan con exactitud la imputación vertida contra ellos - ya anunciada con ocasión de su toma de declaración judicial - y que no se vean sorprendidos por la atribución de hechos nuevos sobre los que no han sido debidamente interrogados y, por tanto, sobre los que no se les han dado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y de articular prueba en su descargo.

No es misión de este Tribunal de apelación en este preciso momento - so pena de incurrir en una indeseable contaminación - entrar a examinar la calidad y entidad de los indicios de criminalidad existentes contra la ahora imputada y si sólo comprobar que estos concurren y tienen algún tipo de apoyatura o de sustento, por mínimo que este sea, de manera que nos permita constatar que la acusación que se postula contra la hoy apelada no aparezca manifiestamente incorrecta, absurda o irrazonable.

Por eso cuando a través del recurso de apelación se cuestiona el juicio de imputación negativo realizado por el Juez a quo, la actuación del Tribunal superior debe quedar concretada, de un lado, a establecer si los hechos punibles que la parte impugnante alega han resultado esclarecidos a partir de las actuaciones instructoras evacuadas, tienen contenido punible y se hallan sustentados en una mínima actividad probatoria indiciaria, pero sin que sea cometido del Tribunal Superior valorar la eficacia de los indicios existentes a efectos de determinar si son o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pues ello solo corresponde a la prueba a practicar en el acto del juicio oral. Basta y es suficiente con que los hechos que aparezcan sumariamente acreditados - sin que por tanto sea necesario previamente su total aclaración por adolecer de la práctica de alguna prueba no practicada y que se estime necesaria y útil con tal finalidad indagatoria -, hayan podido ocurrir, en términos de mera probabilidad o posibilidad, en evitación de que se produzcan indeseables acusaciones infundadas carentes de base alguna. Y de otro lado, que la subsunción apriorística que de tales hechos quepa hacerse, en una calificación provisional, pudieran constituir uno o varios delitos a sustanciar por el trámite del procedimiento abreviado, sin que sea obligado a acertar en la calificación realizada, bastando que dicha calificación provisoria no resulte manifiestamente absurda, insensata, ilógica o irrazonable.

SEGUNDO.- Pues bien expuesto cuanto antecede, se queja con razón la Acusación Particular recurrente cuando afirma que como ya tuvo oportunidad de manifestarse esta misma Sala en anterior resolución de fecha 10 de Noviembre de 2006 (Auto número 352/06, dictado en el rollo de apelación 281/05 ) contraria al sobreseimiento de las actuaciones, de lo actuado resulta la posibilidad o, al menos no es descartable en este momento, que la hoy apelada haya podido cometer un delito de insolvencia punible en la modalidad de impedir o dificultar la efectividad del pago de una deuda judicial o extrajudicialmente reclamada o de previsible reclamación, por cuanto se constata que la querellada a través de la sociedad Limitada MALLORCA MUSIC VERLAG de la que era administradora única, en el mes de Agosto de 1999 recibió del querellante la cantidad de 150.000 Marcos Alemanes (DM) y en garantía de dicho préstamo, en virtud de la firma de un documento complementario, pignoró 6 de las diez acciones que tenía y en las que se dividía el capital social de la sociedad panameña denominada LUGARD TRADING AND FINANCE INC, de la que también era administradora la aquí querellada, la cual era propietaria de la vivienda sita en la calle Ramón Moncada número 18, planta 7º de Rotes Velles en Santa Ponsa - Calviá, estipulándose como garantía complementaria a dicho préstamo que la querellada prestataria no podría vender dicha vivienda ni constituir otra garantía sobre la misma, a salvo de la primera hipoteca que anteriormente ya la gravaba, sin consentimiento del prestamista querellante, pese a lo cual la querellada, previo otorgamiento de un poder a su nieto para evitar caer en la autocontratación - suscrito el mismo día, ante el mismo notorio y con número de protocolo correlativo -, procedió el 9 de Agosto de 2001 a adquirir dicha vivienda que le fue vendida por la sociedad por ella administrada representada en dicho acto por su nieto, sin que conste que hubiera abonado precio alguno por la misma, subrogándose en la hipoteca que la grababa por importe de unos 180.000 euros,, para posteriormente en fecha 4 de Septiembre de 2001 constituir una segunda hipoteca con la entidad ASSOCIATES CAPITAL CORPORATION PLC SUCUR por valor de 252.425,8 euros, cancelando luego el anterior préstamo, para finalmente en escritura pública de fecha 12 de Diciembre de 2003, la cual resultó inscrita en el registro de la propiedad el 15 de Junio de 2004, vender de dicha vivienda a favor de don Simón por un valor escriturado de 260.000 euros.

Como se argumenta por la parte apelante, es factible que la venta de la vivienda realizada por la querellada tuviera por finalidad eludir el pago del préstamo concedido, ya que la querellada a la fecha de la primera venta ya había incumplido el pacto sobre el pago de los intereses, habiéndose pactado en el contrato la posibilidad de resolución anticipada del contrato por incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones.

El otorgamiento de la apelada de un poder para representar a la sociedad de la que ella era administradora única a favor de su nieto para evitar que se pudiera oponer la existencia de autocontratación, avala dicha posibilidad, así como el que la apelada manifestase que la venta a su nieto la realizó con conocimiento del querellante, cosa que este niega y su negativa tiene lógico sentido y comprensión si se tiene en cuenta que la vivienda se constituía en la garantía para la devolución del préstamo y de los intereses pactados. Y, por supuesto, también lo avala el que la fecha del otorgamiento de esta primera venta y de la segunda, se corresponda con el incumplimiento de las obligaciones del préstamo y con el plazo estipulado para la devolución del capital prestado con vencimiento el 31 de Octubre de 2004, así como porque la segunda de las ventas se produjo con posterioridad a la presentación de la querella y una vez que se dio traslado de la misma a la querella para que prestase declaración en calidad de imputada, lo que tuvo lugar en Abril de 2003.

No hay duda, por otra parte, que al haber vendido la querellada la vivienda que se comprometía a no trasmitir en garantía de la devolución del préstamo, ha impedido o al menos dificultado, pues desconocemos que ha hecho la querellada con el importe recibido por dicha venta y si se corresponde o no con el verdaderamente entregado - pues el precio fue inferior al que en su día se fijo como valor de tasación a efectos hipotecarios de la vivienda trasmitida - que el querellante pueda trabar embargo e instar la ejecución de la citada vivienda como medio para obtener la devolución del préstamo y de los intereses pactados, y ha dejado sin ningún efecto la garantía prestada por ella misma, conducta que como se postula por la Acusación podría ser incardinable en el delito de insolvencia punible del artículo 257.2 del CP , posición que, contrariamente a lo informado, parece indirecta o tácitamente compartir el Ministerio Fiscal, porque a pesar de que remite a la Acusación a la reclamación en sede civil para obtener la devolución del dinero prestado y de los intereses estipulados, señala que en su caso sólo cabría imputar a los querellados un delito de insolvencia punible, siendo precisamente en ese tipo penal en el que la parte apelante residencia la responsabilidad de la querellada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular contra el auto de fecha 20 de Noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción número 6 de Palma y recaído en la causa DP 1072/03, el cual ha de ser REVOCADO, dictando otro en su lugar por el que se acuerda continuar las presentes actuaciones contra la querellada Lina por los trámites del proceso abreviado, concediendo a las Acusaciones trámite para que puedan deducir escrito de calificación provisional y para poder solicitar la apertura de juicio oral, todo ello con declaración de costas de oficio en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.