Auto Penal Nº 38/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3105/2020 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20160054764

Nº Procedimiento: Apelación Penal 3105/2020

Negociado: E

Autos de: Recurso de Apelación 7403/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 14 DE SEVILLA

Apelante: Rebeca, Juan Manuel y Reyes

Procurador: MATILDE GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

Abogado: EDUARDO MANUEL GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Juan Pablo y Pedro Jesús y OTROS

Procurador: MARIA FLORES HIDALGO MORALES

Abogado: JOSE LUIS MERCHANTE PEREZ

A U T O Nº 38 / 2022

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

PATRICIA FERNÁNDEZ FRANCO

En la ciudad de Sevilla a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por las Magistradas indicadas al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas acordando no abrir juicio oral contra determinados investigados, cuyo recurso fue interpuesto por la acusación particular sostenida por Rebeca, Rebeca Y María Teresa, en nombre de las herederas y esposa del fallecido Bernardo, representadas por la Procuradora Dª. Matilde González del Corral Suárez. Es parte recurrida Ministerio Fiscal, Pedro Jesús, Juan Pablo, Cipriano, Belen, Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000, y Casilda, bajo la representación que consta en autos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción na 14 de Sevilla dictó el día 2 de abril de 2019 auto acordando la apertura del juicio oral y por formulada la acusación contra Eusebio por un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP en concurso del art. 77 del CP con un delito de homicidio por imprudencia del art. 142.1 del CP, en relación con los preceptos de art. 3,2, 22, 23 y 17 de la LPRL, en relación con los arts. 7, 9 y 10 del RD 1627/97, de 24 de octubre.

Además, decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a Pedro Jesús, Juan Pablo, Cipriano, Belen, Comunidad de Propietarios PLAZA000 nº NUM000 (como persona jurídica) y Casilda. Requiriendo a la Compañía de seguros Mapfre en calidad de responsable civil directa.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Rebeca, Marina y María Teresa, oponiéndose el Ministerio Fiscal, Juan Pablo, Pedro Jesús, Cipriano. El recurso de reforma fue desestimado por auto de 17 de diciembre de 2019. Se tuvo por admitido el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria y se dio traslado a las partes personadas, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal y la defensa de los apelados Pedro Jesús, Juan Pablo que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución.

Elevados los autos a esta Audiencia se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso, reasignándose como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Purificación Hernández Peña, que, tras diversas deliberaciones y votación, expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-Se alzan las recurrentes, esposa e hijas del trabajador fallecido Bernardo, contra la resolución por la que se acuerda el auto de apertura de juicio oral por distintos motivos contra distintos investigados, por lo que comenzaremos, por la primera, no sin destacar antes, que en fecha 19 de abril de 2018 se dictó auto de prosecución por considerar que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142 del CP, del que aparece responsable Eusebio, Pedro Jesús, Juan Pablo, Cipriano, y Belen, y de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concepto de autora Casilda.

Dicho auto de prosecución fue objeto de recurso de apelación, y por resolución dictada en el Rollo 5194/2019 de 24 de noviembre de 2020 de esta Sección de la Audiencia Provincial, se desestimó el recurso contra Eusebio, Pedro Jesús, Cipriano y Casilda, confirman la resolución. Por el contrario, se estimó el recurso de Belen confirmando el sobreseimiento provisional respecto de ella acordada por el Instructor.

Y se acordó la nulidad parcial del auto resolviendo el recurso de reforma contra el auto de prosecución a fin de que por el Juzgado de Instrucción concretase en dicha resolución los hechos y razón de la imputación contra Juan Pablo.

1.- En cuanto al primer motivo el apelante, invoca que se abre juicio oral contra Eusebio por dos presuntos delitos, un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP y de un delito de homicidio por imprudencia del art. 142.1 del CP, sin embargo, el apelante considera que se debe incluir el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del CP, tal como incluyó en su escrito de acusación, por cuanto Eusebio no facilitó al fallecido, los medios necesarios para que el mismo pudiera desempeñar su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, y con ello puso en peligro grave su vida, puesto que debido al incumplimiento por parte del empresario de las medidas de seguridad e higiene a las que estaba obligado se produjo el fatal desenlace que acabó con la vida del trabajador fallecido.

Se dice en el recurso que el Instructor no motiva el por qué no ha procedido a la apertura del juicio por el delito del art. 316 del CP .

Dicho motivo debe ser desestimado, pues basta la lectura de la resolución impugnada, en el que hace suyos los argumentos del Ministerio Fiscal, el Instructor abre juicio oral contra Eusebio por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP, especificando la reglamentación laboral que se estima infringida, en correspondencia con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin excluir el tipo penal que se dice no incluido.

2.- En cuanto al segundo motivo se recurre el auto de apertura de juicio oral por haber decretado el sobreseimiento provisional frente al resto de los acusados.

En el auto recurrido se indica que el responsable del presunto delito de homicidio causado por imprudencia grave es el acusado Eusebio, descartando otro tipo de imprudencia grave en las posibles actuaciones del resto de los acusados, las cuales, no serían constitutivas de delito, concluyendo que no hay indicios suficientes para proceder contra el resto de los acusados.

Resolución que debemos compartir, y hacemos nuestras las atinadas consideraciones efectuadas en el auto de apertura de juicio oral, en cuanto a que las posibles negligencias leves denunciadas contra la presidenta de la Comunidad o contra la mujer de Eusebio, ninguna de ellas tienen el carácter de imprudencia grave para proseguir por el delito interesado por la acusación particular.

Por lo que pasamos a examinar cada uno de los motivos respecto de los acusados de los que se interesa el sobreseimiento provisional en el auto de apertura de juicio oral.

2.1.- Comenzamos con el recurso contra Belen, en su condición de presidenta de la Comunidad de Propietarios y Seguros Santa Lucía, en el que se insiste en que la pésima instalación eléctrica de la Comunidad de Propietarios,de la que era presidenta, la Sra. Belen, y en la que se enchufó la iluminación de la obra contratada con el empresario fue la causa principal del fallecimiento del trabajador, al no disponer de diferencial ni magnetotérmico.

Como quiera que se le facilitó las llaves del cuadro de contadores al empresario, pese a saber la presidenta el mal estado de la instalación, y caso de no saberlo, debió de contratar profesionales.

La Comunidad de Propietarios contrató a Eusebio unas obras de albañilería para el saneamiento de los bajos del edificio, y como quiera que la Presidenta le facilitó el acceso al cuadro de contadores donde enchufaban la iluminación de la obra, estima la parte apelante que en esa acción radica su responsabilidad. Añadiendo, que la presidenta no comprobó que los trabajadores no dispusieran de contrato de trabajo, no estuvieran dados de alta en la seguridad social, o si disponían de un sistema de prevención de riesgos laborales, cuando firmó el contrato el 10 de octubre de 2016, lo que supone la responsabilidad de lo ocurrido. Por ello, debe abrirse el juicio oral, tanto a la presidenta, como a la Comunidad -como persona jurídica- y a su aseguradora.

Debemos desestimar dichas peticiones por las razones que ya se efectuamos en resolución anterior que resolvió la petición de sobreseimiento interesada, en la que acordamos el sobreseimiento provisional de la causa contra la presidenta de la Comunidad y, por ende, al ser derivada de su posible acción, de la Comunidad de Propietarios y de su aseguradora.

En el auto de 24 de noviembre de 2020 resolvimos la petición de sobreseimiento contra el auto de prosecución que acordó seguir la causa contra la presidenta de la Comunidad. En él consideramos que no concurrían datos para poder continuar el procedimiento contra ella, indicándose que se trataba de la presidenta de la comunidad donde se realizaban las obras pero ello no la hacía responsable del delito que se le imputaba, al no haber quedado acreditado que tuviera conocimiento de algún tipo de irregularidad de la empresa contratada por la comunidad de propietarios para la realización de las obras, no existiendo ninguna situación de responsabilidad imputable a la misma, al tratarse de un ama de casa ajena a cualquier información y formación sobre la contratación o planes de prevención. No era la persona encargada de ejercer funciones de vigilancia, por lo que en atención a dicha petición de reapertura del sobreseimiento, debemos mantener la resolución en su día dictada respecto a Belen, al no aportarse datos nuevos por la recurrente, que hicieran valorar de nuevo la resolución, que en su día, dictó este Tribunal, y que el Juzgado de Instrucción ha acogido en su resolución impugnada en este recurso.

En este sentido, como se refiere en la STS 189/2012, de 21 de marzo '...la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrante en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento, aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones...'. En igual sentido la STS 740/2012, de 26 de septiembre.

En el sentido antes indicado se pronuncia también la STS 228/2015, de 21 de abril, con cita de la STS 75/2014, de 11 de febrero, al referir que '... la jurisprudencia ha señalado que el sobreseimiento provisional de unas diligencias penales de instrucción puede ser objeto de reapertura del procedimiento cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso. (...) Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa...'.

En base a lo cual, no procede la reapertura solicitada contra estos investigados, y debemos mantener el sobreseimiento acordado en su día, contra la presidenta de la Comunidad que conlleva, necesariamente, de la comunidad de propietarios y su aseguradora.

2.2- En cuanto a Pedro Jesús,si bien en principio se dictó auto de prosecución contra el mismo, el Magistrado de Instrucción, a la vista de los escritos de acusación y las diligencias practicadas, ha considerado que no procede seguir la causa contra Pedro Jesús, al estimar que los delitos relativos a los derechos de los trabajadores sólo se pueden realizar respecto de aquéllas personas que tengan una labor de dirección, de organización en la empresa o evidentemente, el titular de la empresa, o explotación. Estimando que sólo el acusado Eusebio, pudiera ser la causa directa del accidente, por lo que se mantiene la apertura de juicio oral solo respecto de este.

El dueño de la empresa contratada para la realización de las obras y el empleador es Eusebio, mientras su hermano, Pedro Jesús, al parecer se le atribuye la condición de responsable de la obra, sin que queden determinadas las funciones, sobre el control de la seguridad de los trabajadores.

Como diría el Instructor la posible negligencia por una posible facilitación de un medio, no es de la gravedad suficiente para estar relacionada con el resultado lesivo.

Como se refiere en la STS 1.233/2.002, de 29 de julio '...en referencia al tipo penal del artículo 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio ...' '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas ...'. Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P. Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a '... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ...', lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre- de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo...'.

Son los empresarios los que deberán de facilitar los medios o equipos individuales de protección.

Al respecto recordemos los que ya indicaba la STS 1.360/1.998, de 12 de noviembre '...como claramente se deduce de la descripción del delito castigado en el art. 316 CP, se trata de un tipo con varios elementos normativos que obligan, para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal. Ante todo, el sujeto activo del delito tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene. Estas personas, cuando los hechos se atribuyan a una persona jurídica -en el caso, el accidente laboral enjuiciado en la Sentencia recurrida se produjo en el centro de trabajo de una empresa propiedad de una sociedad anónima- son, según el art. 318 CP, los administradores y encargados del servicio que, conociendo el riesgo existente en una determinada situación, no hubieren adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la observancia de las normas de prevención atinentes al caso. En segundo lugar, se trata de un tipo de omisión que consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y esta omisión debe suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral, a lo que en la descripción legal del tipo se alude en su comienzo diciendo 'con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'.

Es preciso, para la integración del tipo que, con la infracción de aquellas normas de cuidado y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, se ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un tipo de riesgo.

La persona que vendría obligada a facilitar los medios y EPI asimismo evitar el incumplimiento grave de la normativa laboral, es el empresario, el que contrata al trabajador.

Por lo que, no se apreciaría, en el presunto supuesto de la acusación particular, una imprudencia grave en la acción que se imputa al hermano del dueño de la empresa.

Las medidas que correspondían a adoptar para prevenir el riesgo de electrocución correspondían a la persona física o jurídica para la que el trabajador fallecido prestaba sus servicios.

Como se reflejan en las actuaciones es el acusado Eusebio quien contrató con la Comunidad de Propietarios la realización de la obra, y quien contrata al trabajador fallecido.

Ni el hermano, ni la empresa SPA Prevencor SL, a través de su representante, Juan Pablo, ni la Comunidad de Propietarios contrataron los servicios del fallecido. Por lo que nunca fueron los empresarios del fallecido y no se encontraban obligados a facilitarle las medidas de seguridad, ni formarle ni informarle ni prevenir los riesgos.

No olvidemos que sanciona el art. 316 del Código Penal el llamado delito contra la seguridad de los trabajadores, que recoge la sanción de '...lo que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física...'.

Como indica la reciente STS 614/21, de 8 de julio, el delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 CP: 'el núcleo de la tipicidad en este delito exige trazar un nexo de antijuricidad entre la infracción de las normas de prevención a las que están obligados legalmente los responsables, facilitando los medios de seguridad necesarios, y el resultado del grave peligro prohibido. Y para ello resulta indispensable despejar cuatro planos que se nutren tanto de elementos factuales como normativos. Primero, las condiciones de seguridad exigibles tanto las objetivas -medios, disponibilidad, acceso, conservación, actualización, etc.- como las subjetivas -formación e información a y de los destinatarios, modo en que estos cumplían las condiciones, circunstancias situacionales que permitían cumplirlas-. Segundo, el grado de cumplimiento de las medidas programadas y disponibles. Tercero, las personas normativamente responsables de que dichas condiciones existieran y se hicieran efectivas. Y si, además, en términos situacionales disponían de capacidad de actuación y de evitación del riesgo y de los resultados en el que aquel se proyecta. Cuarto, en el caso de que se produjeran resultados materiales de lesión, el grado de evitabilidad si se hubieran adoptado todas las normas de cuidado y de prevención relevantes.'

La posición del responsable de la empresa contratista: la fuente legal de los deberes de prevención y previsión, en los propios términos exigidos por el tipo del artículo 316 CP, la encontramos en los artículos 42.2 ET y 24.3 LPRL. Tanto el Estatuto de los Trabajadores como la Ley de Prevención de Riesgos laborales neutralizan toda posibilidad de elusión de los deberes de previsión en materia de seguridad en el trabajo por el simple hecho de que se subcontrate o se externalice la 'propia actividad' y esta, además, se desarrolle en el centro de trabajo destinado para ello. Debiéndose entender por 'propia actividad' la que resulta inherente al propio ciclo productivo de la empresa contratista. Esto es, la que engloba las obras y servicios nucleares de la actividad sobre la que gira el objeto empresarial de la comitente...'.

En consecuencia a esta doctrina legal y jurisprudencia, el obligado a llevar a cabo toda la actividad de evaluación del riesgo, prevención, formación debe ser el empresario del trabajador, o el que subcontrate, para realizar la misma actividad laboral, y estas serán las personas normativamente responsables, a los efectos del art. 316 del CP, que nos remite a las normas de seguridad y prevención de riesgos laborales.

Resulta indudable, que quien era el empresario del trabajador fallecido, de conformidad con los arts. 14 y art. 17 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, era el que tenía el deber de protección del trabajador frente a los riesgos laborales, quien debía cumplir las obligaciones en la normativa sobre prevención de riesgos, adoptando las medidas necesarias con el fin de facilitar los equipos de trabajo adecuados al trabajo que debía realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, con el fin de garantizar la seguridad y salud del trabajador al utilizarlos.

De las diligencias, especialmente, el informe de la Inspección de Trabajo resulta que el fallecimiento obedeció a un incumplimiento de la normativa de RD 1627/97, de 24 de octubre, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

En atención a lo anterior, el motivo del recurso debe ser desestimado respecto de Pedro Jesús.

2.3.- En cuanto a Juan Pablo, en su condición de administrador único y técnico de la empresa de Prevención de Riesgos Laborales, no hay indicios de la existencia de ningún plan de riesgos de prevención, ni de seguridad para la obra de la PLAZA000. Pero aún cuando lo hubiera habido, debemos de aplicar lo indicado para el encargado de la obra, al no corresponderle la obligación del art. 316 del CP.

Aún, en el caso hipotético, que el Coordinador de Seguridad de la construcción hubiera aprobado el Plan de Seguridad de la obra, y cumpliera con la obligación que le impone el apartado b) del art. 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras en construcción, no hay ninguna norma legal que le imponga la obligación de controlar directamente que los trabajadores apliquen los métodos correctos de trabajo pues, ello entraría en contradicción con el apartado e) de ese mentado precepto, en el que se le impone la obligación de 'coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo', pero no el control directo sobre esa correcta aplicación de los métodos de trabajo.

Para el caso de la existencia del Plan, obligación legal de ejecutar y vigilar el efectivo cumplimiento de las medidas preventivas no correspondería al coordinador de seguridad, sino a los responsables de la empresa constructora para la que trabajaba el lesionado (directamente, o a través de sus mandos intermedios, encargados y recursos preventivos en la obra), en los términos recogidos por la propia sentencia -apartado ...- y conforme previene el artículo 11.2 del Real Decreto 1627/1997, a cuyo tenor 'los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan'.

Por añadidura, según los artículos 3 y 8 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, la obligación de proporcionar y velar por el uso adecuado de tales equipos, así como la de facilitar a los trabajadores la formación e información necesarias sobre medidas de seguridad, corresponde al empresario, sin que, por el contrario, ninguna disposición normativa atribuya dicha responsabilidad al coordinador de seguridad.

En consecuencia, a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto.

2.4.- En cuanto al gestor laboral Cipriano, yla esposa de Eusebio, Casilda, que, al parecer, conociendo el accidente, avisó al asesor laboral para que le diera de alta en la Seguridad Social al trabajador fallecido.

La apelante considera que ello configura un delito contra los derechos de los trabajadores, dado que el gestor se dedicaba a redactar los contratos laborales de los trabajadores y el contrato del fallecido es de fecha 17 de octubre de 2016, fecha anterior al fallecimiento, sin que procediera a dar de alta al fallecido en la Seguridad social. Y respecto de la esposa, porque era la encargada de dar las altas y bajas de los trabajadores.

Conforme al auto de prosecución, el empresario Eusebio, contrata a sus trabajadores por horas, dándole de alta y de baja en la Seguridad Social diariamente, por las horas trabajadas. En la mañana del día 9 de noviembre de 2016, el trabajador fallecido, se encontraba trabajando en el sótano sin estar en esos momentos dado de alta, y debido a las malas condiciones en que se encontraba el sótano, por las fuertes lluvias caídas, el piso se encontraba anegado, sufrió una descarga eléctrica al manejar unos cables, descarga que le ocasionó la muerte. Tras el accidente, la esposa del empresario se dirigió a dar de alta en la Seguridad Social el trabajador fallecido.

Como indicara el ATS de 31 de julio de 2013, la posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en nuestro modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación ( art. 782.2 LECrim). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECRim).

Frente al sobreseimiento se alza el hecho si se encuentra justificada con suficiencia la comisión del delito denunciado. Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el investigado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

El apelante considera que ello configura el tipo penal del art. 311 del CP, sin especificar apartado. Como tampoco los hechos imputados impedirían el dar de alta ese mismo día al trabajador fallecido. Por lo que la posible irregularidad administrativa deberá depurarse en dicha vía, pero no tiene la entidad suficiente para incardinarla en el tipo penal. En definitiva, cuando no puede establecerse una razonable certeza de que el contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral, y se puede vaticinar con un grado muy alto el fracaso de la pretensión penal, ello '... ha de comportar clausurar ya el procedimiento...', siendo el sometido ahora a nuestra consideración uno de estos supuestos. De hecho, el Ministerio Fiscal no ha ejercido acción penal por dicho tipo penal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada en los extremos que se ha realizado.

SEGUNDO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Rebeca, Reyes Y María Teresa, contra los autos de fecha 02/04/2019 y 17/12/2019 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'