Auto Penal Nº 380/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 790/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00380/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0286980
RT APELACION AUTOS 0000790 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Juan Francisco
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª MAXIMILIANO CASTILLO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ángel Daniel , Amalia
Procurador/a: D/Dª , MARIA AFRICA DURANTE LEON , MARIA AFRICA DURANTE LEON
Abogado/a: D/Dª , DULCE NOMBRE DE JESUS ILLESCAS BUENO , DULCE NOMBRE DE JESUS
ILLESCAS BUENO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento: Rollo apelación autos nº790/2017
Dimana de Diligencias Previas nº6.206/2013
DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MURCIA, ASUNTOS PENALES
Recurrente : D. Juan Francisco
Procuradora: Dña. María Teresa Cruz Fernández

Letrado: D. Maximiliano Castillo González
Recurrido : Ministerio Fiscal
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados/as ;
AUTO Nº 380 /2018
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción nº2 de Murcia, en las Diligencias Previas nº6.206/2013, dictó auto con fecha 30 de marzo de 2017 , desestimando recurso de reforma interpuesto contra anterior auto de fecha 19 de diciembre de 2016 , por el que se acordaba continuar la tramitación de las presentes por los trámites del procedimiento abreviado por presunto delito de apropiación indebida respecto de D. Juan Francisco .

Contra dicho auto de fecha 30 de marzo de 2017 la representación procesal de Juan Francisco interpuso recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a ésta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en ésta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 790/17 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por auto de fecha 19 de diciembre de 2016, el Juzgado de Instrucción nº2 de Murcia , al amparo de lo dispuesto en los artículos 779.1. 4 º y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordó continuar la tramitación de las Diligencias Previas nº 6.206/2013 por el Procedimiento Abreviado del Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra D. Juan Francisco por presunto delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal . La Juez Instructora explica que de las diligencias practicadas se infiere la existencia de indicios racionales de que las cantidades entregadas por los querellantes al querellado por la compra de una vivienda, aun cuando fueran destinadas a la construcción, éste último tenía la obligación legal de garantizarlas y la prohibición de gastarlas sino estaban garantizadas conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68 (sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas), vigente en el momento de los hechos.

La decisión anterior fue ratificada por auto de fecha 30 de marzo de 2017 , al desestimar previo recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco contra el anterior auto de fecha 19 de diciembre de 2016 .Y por auto de fecha 14 de junio de 2017, la Juez Instructora completó el auto de fecha 30 de marzo de 2017 en lo relativo a la pretensión formulada por la parte recurrente sobre la prescripción del delito.

Frente a lo anterior, la representación procesal del Sr. Juan Francisco , en su nombre, se alza interponiendo recurso de apelación contra el auto de fecha 30 de marzo de 2017 , por cuanto entiende que los hechos denunciados y objeto de instrucción no son constitutivos de delito. Y ello por los siguientes motivos: 1º- Porque no es aplicable al caso lo dispuesto en la Ley 57/1968, por cuanto los Sres. Ángel Daniel Amalia compraron a la compañía 'Proyectos Antele S.L' (en adelante 'UCPALATINUM') una unidad alojativa en un apartahotel, cuyo destino era la de su arriendo a la compañía explotadora. Y es que la actividad promotora de la entidad 'Proyectos Antele, S.L', desarrollada en el ámbito del Plan Parcial 'Mosa Trajectum' sito en la pedanía Baños y Mendigo, tenía por objeto la edificación y comercialización de un establecimiento hostelero (Hotel-Apartamentos), regido por el principio de unidad de explotación, dirigida de forma principal a inversores extranjeros, interesados en obtener una rentabilidad permanente.

2º- Porque todo el dinero entregado a cuenta por los Sres. Ángel Daniel Amalia a la compañía 'UCPALATINUM' fue destinado a la promoción del conjunto hostelero, según resulta de la pericial elaborada por el economista Fulgencio en el procedimiento de arbitraje, incoado por los querellantes y otros el 18 de septiembre de 2009. Así al respecto propone que se tenga en cuenta la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3º- Y porque la acción penal está prescrita en todo caso, pues la resolución del contrato y el requerimiento de devolución del dinero entregado a cuenta tuvo lugar el 24 de junio de 2009, por lo que es anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, lo que determina que el plazo de prescripción sea de tres años, periodo éste transcurrido de sobra cuando se tuvo por querellado al Sr. Juan Francisco por auto de fecha 2 de mayo de 2015.

Por todo lo anterior, termina interesando que se deje sin efecto el auto de incoación de Procedimiento Abreviado y en su lugar de decrete el archivo de las actuaciones.



SEGUNDO: A los efectos de resolver el recurso planteado, debemos señalar que la regla cuarta del art.

779 de la L.E.Criminal , ordena al Juez instructor incoar 'procedimiento abreviado' cuando una vez practicadas las diligencias pertinentes a que se refieren los preceptos anteriores, considere que el hecho constituyera un delito de los comprendidos en el art. 757 de mismo texto legal (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal , señala que 'si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

El auto que se impugna, de incoación de procedimiento abreviado, tiene las siguientes características: a) En primer lugar, dicha resolución pone fin de la fase investigadora, tras practicarse todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la naturaleza circunstancias del hecho, las personas que en él hubieran participado y el órgano competente para el enjuiciamiento (art. 777), pues no existe en este procedimiento una declaración expresa de conclusión, como ocurre en el procedimiento ordinario con el auto de conclusión.

b) Dicha resolución, por tanto, supone una valoración judicial, al inferirse de la misma que el Juez Instructor considera que en las diligencias ya existe el material suficiente para que el Ministerio Fiscal y, en su caso, la Acusación Particular, puedan formular sus respectivas acusaciones (con carácter provisional), sin que para ello sea necesario la práctica de nuevas diligencias, al margen de las facultades que a las partes acusadoras les otorga el núm. 2º del art. 780 de la L. E .Criminal .

c) Con dicho auto se abre la denominada fase intermedia, o de 'preparación del juicio oral', según los términos de la propia L. O. 7/88, de 28 de diciembre que introdujo este procedimiento, y cuya finalidad no es otra que resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral. Por todo ello, el auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, ordenando el traslado de la causa a las partes acusadoras para la presentación de las conclusiones provisionales, es una decisión que compete exclusivamente al Juez de Instrucción, no ya como una mera facultad que ostenta en su calidad de director del proceso, sino, incluso, como algo ineludible una vez finalizada la instrucción, y así se deduce claramente de los términos imperativos del art. 779 (el juez adoptará...) y del art. 780.1 (Si el Juez de Instrucción acordare... en la misma resolución ordenará...).



TERCERO : En el presente caso, del examen detallado de las actuaciones practicadas resulta que tal y como apunta la Juez Instructora existirían indicios racionales de la presunta comisión de un delito apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en la modalidad agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal (anterior artículo 250.1 6º del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos), que justifica la continuación del procedimiento.

La presente causa resulta que ya ha sido previamente analizada por ésta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en dos ocasiones: la primera vez, cuando resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 30 de mayo de 2014 , y dictó auto de fecha 15 de enero de 2015 (Ponente: Juan del Olmo Gálvez) acordando que se reabrieran las diligencias previas por posible delito de apropiación indebida; y la segunda vez, cuando por auto de fecha 29 de septiembre de 2016 (Ponente: Álvaro Castaño Penalva) se acordó que continuara el procedimiento por supuesto delito de apropiación indebida, pese al informe pericial aportado por el imputado a los efectos de acreditar que las cantidades entregadas a cuenta se habían destinado a la construcción de la promoción donde estaba ubicada la vivienda de los querellantes.

En este segundo auto de fecha 29 de septiembre de 2016, por el que se estimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional de fecha 17 de marzo de 2016, se indicó expresamente que: 'La realidad indiciaria acredita que el querellado no garantizó el dinero recibido a cuenta y a pesar de ello lo gastó, conducta suficiente para la consumación del ilícito. Así se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (Ponente. Berdugo Gómez de la Torre): 'El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal'. En este mismo sentido también las sentencias anteriores de 8 de abril (Ponente: Martínez Arrieta ) y 15 de abril de 2014 (Ponente: Conde-Pumpido Tourón).' A raíz del anterior auto, la Juez Instructora dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado el 19 de diciembre de 2016, contra Juan Francisco , por presunto delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal . Y confirmó dicha decisión al desestimar el recurso de reforma por auto de fecha 30 de marzo de 2017 , que es objeto del presente Rollo de apelación.

Sentado lo anterior y examinado el tenor del recurso, resulta que la parte apelante lo que pretende es que la Audiencia Provincial se replante de nuevo la Jurisprudencia que en su momento aplicó con carácter retroactivo recogida en la sentencia de 1 de octubre de 2014, y que tenga ahora en cuenta que el Tribunal Supremo ha abierto la posibilidad de que el comportamiento analizado, a falta de cumplimiento respecto de la entrega de la edificación o de la devolución del dinero, puede no ser constitutivo de delito a partir del acreditamiento del destino pactado al dinero recibido, invocando al efecto diversas sentencias.

Pues bien, a los efectos de resolver el recurso de apelación planteado, conviene clarificar la doctrina más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la calificación que debe darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 de julio, cuando no entrega la vivienda comprometida ni devuelve las cantidades adelantadas. Así, destacan por su interés, entre otras la STS 752/2017, de 23 de noviembre (Ponente: Andrés Martínez Arrieta), y la STS 42/2018, de 25 de enero (Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Así en la STS 752/2017, de 23 de noviembre (Ponente: Andrés Martínez Arrieta) se dispone que: ' El examen de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la vigencia de la Ley 57/1968, tal y como se indica permite constatar que han habido contradicciones de interpretación, sobre todo en relación al automatismo previsto en la norma para tipificar el incumplimiento de las garantías establecidas en la ley de ordenación de la edificación y que han sido resueltas tanto por la modificación operada en la reforma de 2015 que las ha incorporado al elenco de garantías de la disciplina urbanística, estableciendo las obligaciones del promotor y constructor respecto de las garantías que ha de establecer respecto del comprador de la vivienda que se contemplan en la Disposición Adicional primera: percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigiría la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.

Tal y como se dispone en la STS 151/2016, de 12 de febrero , debe quedar claro que, en la mayoría de las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entra a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

Además, se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del fututo adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el artículo 10 del Código Penal ( SSTS 933/2016, de 15-12 ).

Un análisis global de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constara que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda, o en su caso, el reintegro adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha traslado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida' .

Junto a la anterior sentencia, también destaca la reciente ST 42/2018, de 25 de enero (Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), en la que tras hacer un detallado análisis global de las dos corrientes jurisprudenciales que ha existido hasta el momento dispone cual es la doctrina actual de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas. Así, en concreto, en el Fundamento de Derecho Cuarto indica que: 'Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes.

Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley.

Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.....

En definitiva, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.'

CUARTO : Pues bien, aplicando la nueva doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa tal y como postula el recurrente, entendemos que debe confirmarse el auto de incoación de procedimiento abreviado, por cuanto indiciariamente sí podría haberse cometido un delito de apropiación indebida por parte del denunciado que justifica que se pase a la siguiente fase procesal.

De las diligencias de investigación practicadas, en concreto del contrato de compraventa que se adjunta con la querella como documento nº1 (folios 10 y ss), resulta que el pasado 16 de octubre de 2006, la promotora 'Proyectos Antele S.L' , a través de su administrador único, el imputado, Juan Francisco , suscribió con Ángel Daniel y Amalia un contrato de compraventa, en cuya virtud éstos adquirían una unidad alojativa -en concreto el apartamento NUM000 - NUM001 - del complejo de 'Hotel- Apartamentos', que la compañía 'Proyectos Antele S.L' había promovido en la parcela registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº6 de Murcia, sita en el término de Murcia, pedanía Baños y Mendigo, integrado por unidades de alojamiento de diversa tipología (apartamentos de dos dormitorios y un dormitorio). El citado complejo hostelero era construido en unidad de explotación. El precio de venta fue 226.200 euros, y se indicó expresamente que, a cuenta del mismo, se había entregado con anterioridad la suma de 2.962,13 euros, y a la fecha 87.480 euros, y que el resto del precio se pagaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Entre las garantías se indicada expresamente que: 'La compañía 'Proyectos Antele S.L' de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999 de 5 de noviembre ) garantiza a la parte compradora la devolución de la totalidad de las sumas que satisfaga a la promotora a cuenta del precio, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento de la devolución, en caso de incumplimiento, y que en el momento de la entrega de las llaves, la compradora se obliga a devolver a la vendedora el aval o avales que haya recibido (Garantías 4.2 y 4.3, folio 16). Asimismo, también se dispone: 'Que la mercantil promotora abrirá una cuenta bancaria especial en la Caja de Ahorros de Murcia para esta promoción' (folio 13), 'en ella se deberá ir haciendo los pagos y en el plazo de quince días a contar desde la recepción de las sumas (o en su caso, tras la satisfacción de los pagarés) la entidad vendedora hará entrega de los correspondientes avales que garanticen el cumplimiento del contrato' (folio 14), y expresamente en el folio 25 se recogía el número de cuenta de Caja Murcia donde habría que ir satisfaciendo las cantidades ( NUM003 )'.

En cuanto al plazo para ejecutar la obra, en la cláusula cuarta se dispuso que 'la compañía Proyectos Antele S.L' finalizaría la construcción en el plazo de dos años a contar desde la obtención de la licencia municipal de las obras definitiva' (folio 15).

Sentado lo anterior el recurso de apelación debe ser desestimado.

En relación al primer motivo alegado relativo a que no procede aplicar al denunciado las garantías previstas en la Ley de Ordenación de Edificación porque el objeto de la compra fue un alojamiento para invertir, cabe decir que, aun cuando es cierto que el complejo consistía en una Aparta-Hotel y que los querellantes compraron el apartamento a la vez que celebran contrato de arrendamiento para su explotación, tampoco es menos cierto que el querellado responde al concepto de promotor que la Ley de Ordenación de la Edificación de 5-11-1999 contiene al definir a los Agentes de la Edificación, entre los que considera Promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título (ley a la que precisamente se remite el contrato de compraventa celebrado con los Sres. Ángel Daniel Amalia ). En consecuencia, esta primera alegación defensiva se desestima.

En segundo lugar, entendemos que sí concurrían indiciariamente los elementos del delito de apropiación indebida, no tanto ya porque el imputado supuestamente no ha cumplido las obligaciones previstas en la Ley especial relativas a ingresar las cantidades en cuenta especial y separada, y la constitución de la correspondiente garantía, sino también porque las diligencias practicadas no permiten concluir sin género de duda que el dinero recibido de los compradores se invirtió en la promoción, tal y como alega el apelante.

De la documental y manifestaciones vertidas por el Sr. Juan Francisco concurren indicios racionales de que éste recibió de los querellantes la suma de 93.147,96 euros, y que, pese a no haber entregado la vivienda comprada, no ha devuelto a los compradores la suma invertida.

Lo anterior, fue reconocido por Juan Francisco ante S.Sª el pasado 5 de octubre de 2015, y aun cuando refiere que sí se constituyeron avales ante la Notaría de Augusto Ruiz de Molina de Segura con Caja Murcia por 14 millones de euros, examinada la documental obrante no consta rastro alguno de dicho aval.

Si bien, en cuanto al aval que dice haber constituido, el único que nos consta fue el expedido por Caja Murcia el 20 de febrero de 2007 para prestar la fianza de 291.290,57 euros a efectos de obtener la licencia de obra en relación a la primera fase (costes de urbanización, folios 371 y 372), pero nada en relación a garantizar el dinero entregado por los compradores a cuenta del precio del alojamiento adquirido. Además, en el Laudo Arbitral dictado el 15 de julio de 2010 se indicó expresamente que no se habían entregado los avales señalados en el contrato de compraventa (folios 44 a 73).

Asimismo, aun cuando el Sr. Juan Francisco dice también que todas las cantidades fueron ingresas en una cuenta especial, que, por cierto, es la que se reseña en el contrato de compraventa, el mismo, tampoco ha aportado extracto alguno de ella a los efectos de poder ser analizada y concluir que efectivamente ésta existía, tal y como exige la ley especial.

Y junto al supuesto incumplimiento de garantías, que como hemos explicado antes no implica la aplicación automática del tipo penal de apropiación indebida, resulta que, en el presente caso, el acusado tampoco aporta suficientes elementos de prueba, por ahora, que nos permita concluir sin género de duda que Juan Francisco destinó las cantidades entregadas a cuenta, por los compradores, en el proyecto.

La pericial en que se apoya el recurrente entendemos que no es suficiente para poder concluir que el Sr. Juan Francisco utilizó correctamente las cantidades recibidas para la adquisición de la vivienda en la construcción encargada.

La diligencia pericial que obra a los folios de la causa 593 y ss, consiste en una auditoría que fue elaborada por el economista Fulgencio , a instancia del denunciado el 12 de mayo de 2010, para apartarla al procedimiento arbitral que se había incoado a instancia de los querellantes y otros compradores para reclamar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda.

El objeto de la pericia era cuantificar las inversiones económicas realizadas por la urbanizadora Costa Palatinum S.L en el Plan Parcial Mora Trajectum, desde el inicio del proyecto en diciembre de 2004 hasta la fecha.

Pues bien, examinado el mismo, aun cuando va indicando los gastos por partidas (compra del terreno, proyecto y dirección de la obra, comisiones de ventas, seguro decenal, servicios bancarios, licencia de obras y otros, plusvalías y tributos), sin embargo, no adjunta documento alguno que acredite el pago de dichas sumas por la empresa del querellado, con lo fácil que lo tenía, sí según refiere tenía abierta una cuenta especial para la promoción. Refiere el perito que se basa en el examen de los libros oficiales (diario, cuentas anuales, socios y actas), en los libros de facturas emitidas, recibos y bienes de inversión correspondiente a los ejercicios de 2005 a 2008, documentos originales de la totalidad de los medios de pago de las inversiones y cobros de las facturas a clientes, escrituras de constitución y cambio de denominación social, adquisición de terrenos, proyectos y licencias, pero éstos tampoco se adjuntan y en la causa tampoco obran para poder ser examinados.

En cierto que de la documental aportada por el querellado resulta que solicitó a la Gerencia de Urbanismo el otorgamiento de licencia urbanística para la ejecución del Proyecto, que se dividió en dos fases, y que para la primera fase sí obtuvo la licencia por decreto de 31 de mayo de 2007 (notificado el 11 de junio de 2007, folios 434 y ss), pero también lo es, que no ha acreditado que se haya realizado obra alguna en relación a esa primera fase (como por ejemplo con certificados de obra), ni tampoco pagos efectivos para la misma (extracto de movimientos bancarios, facturas..).

Por último, en relación al tercer motivo de apelación alegado de que la acción penal está prescrita, no procede tampoco estimarlo, pues como ya se dijo por ésta misma Sección en el Auto de fecha 15 de enero de 2015 (Ponente: D. Juan del Olmo Gálvez) la suma total entregada (de más de 90.000 euros) implicaría una agravación del tipo ( artículo 250.1.5º del Código Penal en su redacción actual, antiguo artículo 250.1.6º del Código Penal ), con una pena de hasta seis años de prisión, que conllevaría un plazo de prescripción de hasta 10 años, que desde luego no ha transcurrido.

En resumen, la simple acomodación de las actuaciones a la norma del procedimiento que realiza el Juez Instructor en el auto apelado, resulta ajustada a derecho en base a las diligencias practicadas, sin perjuicio del resultado que pueda darse en la fase de probanza, debiendo ser por tanto en el plenario, en el caso de que se acuerde la apertura del Juicio Oral, donde la defensa de la parte recurrente, deberá hacer las alegaciones pertinentes, no siendo éste el momento procesal oportuno para entrar a debatir sobre la realidad de los hechos por lo que se ha seguido el presente procedimiento, porque ello supone disminuir las facultades valorativas que se derivan de la celebración del juicio .

En consecuencia, se desestima el recurso de apelación.



QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra el auto de fecha 30 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº2 de Murcia en Diligencias Previas Nº 6.206/2013, Rollo de Apelación Nº 790/2017 , confirmando íntegramente y el auto del que trae causa de incoación de procedimiento abreviado de fecha 19 de diciembre de 2016.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.