Auto Penal Nº 380/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 513/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO Nº 513/2020

D.P. Nº 678/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA

A U T O Nº 380/2020

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a diez de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, se dictó Auto en fecha 15-06-2020, en la Diligencias Previas 678/2018, por el que se desestimó el recurso de reforma contra la providencia de 6 de febrero de 2020 que denegaba la solicitud de diligencias peticionada por estar vencido el término del art. 324 LECrim.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se formalizó por la representación procesal de D. Gervasio, recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso de apelación, al que se adhirió la representación procesal de D. Candido, Da. Marta, D. Cirilo, D. Daniel, D. Dimas, D. Eduardo, Da. Reyes, D. Estanislao, D. Eutimio, D. Felix, D. Francisco, D. Vanesa y D. Zaira, mostrando su oposición el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, quedando los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.La parte recurrente combate la resolución judicial que deniega la práctica de unas diligencias alegando cuatro motivos. En primer lugar, por entender que el plazo del artículo 324 LCrim no impide la práctica de diligencias fuera del plazo; en segundo lugar, por entender que la petición de las diligencias se ha realizado dentro del plazo de 36 que en su opinión prevé el art. 324 LECrim; en tercer lugar, por considerar que la citación de los mandos responsables del indicativo UPR Yanki para conocer qué ordenes se impartieron y el reconocimiento judicial del agente investigado son diligencias que deriva de la declaración del agente 7U21 quien negó haber lesionado a Adela. Diligencias necesarias para saber los hechos ocurridos el 1 de octubre de 2017 en el Centro Cívico Ernest Lluch de Girona y finalmente, argumenta la desproporcionalidad de la negativa frente a la gravedad de los hechos investigados, alegando que no puede cerrarse la instrucción de unos hechos tan graves por el simple vencimiento de un término, cuando la norma prevé prórrogas.

2. El recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.-2.1Con relevancia para el presente caso, el artículo 324 LECrim (en su redacción vigente durante la instrucción) establecía los siguientes extremos:

'1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

...

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

...

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos. ...'

2.2.Este artículo fue introducido por la Ley 41/2015 y entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, por lo que es plenamente aplicable al caso. Su novedad y relevancia es que introduce un plazo para la instrucción de las causas. Plazo general que se fijó en seis meses. El cual podía ser prorrogado en dos circunstancias:

2.2.1.Declarando compleja la causa. Siendo el plazo de instrucción de la causa así definida de 18 meses, prorrogables por otros 18 meses. La declaración de complejidad de las causas se delegó en exclusividad al MINISTERIO FISCAL, con audiencia de las partes. Al igual que la solicitud de su prórroga.

2.2.2.Por circunstancias excepcionales. Único supuesto abierto a todas las partes para interesar la prórroga.

2.3.En ambas modalidades el requisito para solicitar la prórroga es que se realice 'antes del vencimiento del término'. Términos que recordemos son: para causas no complejas de 6 meses y para causas declaradas complejas 18 meses o su prorroga.

2.4. Es igualmente relevante tener en cuenta el énfasis que el legislador realiza en la relación entre la ampliación del plazo y que siempre se trate de circunstancias sobrevenidas. Aspecto que repite, en pocas líneas. Aquello que justifique la ampliación no puede ser algo que se conociera con anterioridad.

TERCERO.- 3.1.Sobre la base de las anteriores consideraciones, el primer motivo no puede prosperar.

3.2. No es cierto, como afirma el recurrente, que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 368/2018 venga a afirmar que pueden practicarse diligencias fuera del plazo legalmente establecido, como peticiona el recurrente. La sentencia le niega la aplicación de las dilaciones indebidas indicando que, el hecho de haberse practicado diligencias fuera del plazo, no implica la nulidad del proceso, ni se equipara con las dilaciones indebidas peticionadas. No se puede pretender hacer decir al Tribunal lo que no afirma, en ningún momento la sentencia dice, contra ley, que las indicadas diligencias practicadas fuera de plazo son válidas.

El fundamento quinto de la sentencia citada es suficientemente explícito: 'Al amparo del artículo 849.1 LECrim un último motivo denuncia infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6 CP; así como infracción del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE). El recurrente razona sobre el plazo límite de 6 meses de la instrucción, arguyendo que se acordaron diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido esos seis meses indicados en el artículo 324 LECrim que entró en vigor mediada la instrucción. Eso ni implica nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 CP. No se han producido paralizaciones relevantes o significativas. La irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del art. 21.6 CP. El plazo global de duración del proceso no sobrepasa de lo razonable. De ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP.'

3.3.En este contexto, es relevante diferenciar entre aquellas diligencias que ya se practicaron, haciéndose fuera de plazo; de aquellas diligencias que no se han practicado y se solicita su práctica fuera de plazo. En este último supuesto, aplicable al caso, la Sala entiende que la consecuencia lógica de la norma, que reafirma la validez de las diligencias practicadas en plazo, es la invalidez de aquellas que no lo son.

3.4. Ahora bien, en la medida en que el contexto es la investigación y la finalidad de la norma es evitar su dilación indebida, debemos entender que la consecuencia de la anunciada invalidez, se refiere a la diligencia en sí misma, que la haría inservible a efectos puramente investigadores, por lo que no podría ser tomada en consideración para sustentar el pronóstico de probabilidad de la comisión de un hecho delictivo, que justificaría la apertura de juicio oral. Lo que se ajusta perfectamente a la advertencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la anunciada invalidez de la diligencia, no acarrea la nulidad del proceso o de la investigación, sino que se centra en la diligencia en sí misma y su valor indiciario.

3.5. Por todo ello, no procede acordar la práctica de unas diligencias que al estar peticionadas fuera de plazo no podrían ser tenidas en cuenta a la hora de fundamentar, en este caso por parte de la acusación, un pronóstico de probabilidad de actividad delictiva. Por lo que el motivo decae.

CUARTO.- 4.1.Alega en segundo término la representación procesal del recurrente que los escritos de fechas 13 y 27 de enero 2020 peticionando las diligencias, están dentro del plazo del artículo 234 LECrim, que en su opinión es de 36 meses.

4.2.Ningún término de 36 meses establece el art. 324 LECrim.

4.3.Las solicitudes, tanto las de ampliación de plazo como de práctica de diligencias, deben presentarse antes de que se venza el término que en ese momento esté rigiendo la instrucción:

4.3.1.En causas ordinarias de 6 meses (324.1 LECrim) o su prórroga extraordinaria (324.4 LECrim).

4.3.2.En las causas complejas de 18 meses (324.2 LECrim); su prórroga (324.2 LECrim) o su prórroga excepcional (324.4 LECrim).

4.4. En el presente caso, la instrucción concluyó el 07/11/2019, al vencimiento del plazo tras haberse declarado la causa como compleja, por solicitud del Ministerio Fiscal. Sin que las partes solicitaran una prórroga excepcional, vía artículo 324.4 LECrim.

4.5. Yerra la parte recurrente al considerar que las solicitudes de diligencias realizadas los días 13 y 27 de enero 2020 pueden considerarse como una solicitud de ampliación del plazo o que tras la indicada solicitud de diligencias el Juez tiene la potestad de ampliar los plazos. Como especifica el artículo 324 la norma reserva la posibilidad de instar la ampliación ordinaria del plazo al Ministerio Fiscal, vía declaración de complejidad de la causa; y de la ampliación extraordinaria a las partes, quienes deben solicitarlo en tiempo y justificando debidamente la solicitud. Y yerra igualmente, al interpretar que siendo potestad del Juez ampliar los plazos, el plazo máximo es de 36 meses.

4.6.Ello da lugar a que, en el presente caso, las solicitudes se han presentado fuera de plazo. El motivo decae.

QUINTO. - 5.1.El tercer motivo aducido hace referencia a que las diligencias que se solicitan derivan de otras que se han practicado anteriormente, en concreto de la declaración del agente con número orgánico 7U21.

5.2.Como ha quedado indicado el art. 324.7 LECrim permite incorporar las diligencias solicitadas en tiempo, pero incorporadas a las actuaciones con posterioridad. Igualmente, se ha interpretado que pueden entenderse comprendidas dentro de estas diligencias aquellas que sean una simple ampliación de las mismas ( Auto TS 04/06/2020).

5.3.No comparte la Sala los razonamientos esgrimidos por la representación procesal del recurrente cuando afirma que las diligencias solicitadas derivan de la declaración del agente 7U21.

5.3.1.No comprende la Sala la relación causal según la cual la negativa del agente 7U21 de haber sido quien golpeó a Da. Adela, genera la cuestión ¿ quiénes son los jefes del operativo? Y ¿qué órdenes impartieron? Conocer quienes estaban al mando del operativo y que órdenes se impartieron, es algo evidentemente previo, que se plantea desde el inicio de la instrucción.

5.3.2. De la misma forma que el reconocimiento en sede judicial de la persona que se afirma haber sido el autor del hecho delictivo, es algo previo y no deriva de su declaración. La práctica judicial evidencia que los reconocimientos fotográficos o judiciales no se producen sólo una vez las personas sospechosas de haber sido las responsables de los hechos, han declarado y negado haberlo sido. Desde el momento en que se identificó al agente 7U21 como presunto autor de los golpes se pudo solicitar el reconocimiento en sede judicial.

5.4. Por todo ello, el motivo decae.

SEXTO. -6.1.Finalmente, argumenta la representación procesal de D. Gervasio que dada la relevancia de los delitos investigados no es proporcional denegar la práctica de las diligencias.

6.2.Tomarse en serio los derechos que reconoce nuestra Constitución comporta el deber esencial del Estado de investigar los delitos, toda vez que este deber es el correlato de su protección. En tal sentido se manifiesta el TEDH en referencia a los derechos que integran el CEDH.

6.3.Ahora bien, un Estado garante de los derechos de todas las partes, en un plano de igualdad, establece un procedimiento y unos límites para desarrollar esa actividad investigadora. Entre esos principios orientadores está el derecho a una justicia sin dilaciones. Con independencia de quién sea la persona investigada, y los hechos investigados, esa actividad debe realizarse en un tiempo razonable. No puede someterse a una persona a un proceso que se prolongue indefinidamente en el tiempo.

6.4.La limitación de los plazos de instrucción, introducida en el artículo 324 LECrim, está en decidida conexión con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta es su finalidad y por ello, contempla dos posibles escenarios: una investigación sin complejidad, estimando un tiempo máximo de seis meses y una investigación con complejidad, con un máximo de dieciocho meses, con posibilidad de prorrogarse. Y finalmente, si se produjese una situación excepcional que requiriese una prórroga, la misma se podrá acordar razonadamente, en cualquiera de los dos escenarios. Se pretende pues establecer un tiempo razonable para la investigación.

6.5. La determinación de un tiempo razonable y su carácter imperativo no guarda relación con la proporcionalidad y la gravedad del delito, sino, en todo caso, con la complejidad de la investigación. Es el mecanismo asegurador de la operatividad del sistema. La preclusión de una etapa que abre paso a la siguiente. Sin que por ello se abandone el contexto de un proceso equitativo, de tal forma que las exigencias temporales no pueden justificar, por sí solas, la exclusión de la intervención de las partes.

6.6. El artículo 324 LECrim se relaciona con el debido proceso, en la medida en que se encuentra tanto al servicio de la acusación como de la defensa. Por lo que nunca puede ser interpretado en el sentido de cercenar las posibilidades defensivas, pues el descarte de las inculpaciones carentes de fundamento constituye también una finalidad de la investigación.

6.7.En el presente caso, durante el tiempo de la investigación, las diferentes partes han peticionado las diligencias que han considerado oportunas para hacer vales sus derechos. Han podido igualmente interesar las prórrogas antes señaladas. Sin embargo, finalizado el plazo establecido tras la declaración de complejidad a instancias del Ministerio Fiscal las demás partes no han interesado su prórroga extraordinaria. La instrucción ha llegado a su final por el agotamiento del plazo.

6.8En referencia a las diligencias peticionadas, conviene recordar que el parámetro para declarar clausurada la investigación no es sólo la pertinencia (se practicarán todas las diligencias que guarden conexión con el objeto de la instrucción) sino también la necesidad (la diligencia debe presentarse como directa y estrictamente relacionada con los fines de la instrucción), de modo que si la diligencia, siendo pertinente no resultara necesaria, debe rechazarse.

6.9.Así, en el presente caso, la negativa del reconocimiento en sede judicial del Agente 7U21 no sólo no deriva de su declaración, como ya hemos indicado; sino que tampoco parece una diligencia imprescindible que justifique la prolongación de la instrucción, como viene reiterando esta Audiencia 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. ( STS. 617/2010 de 24.6, con cita de las sentencias 1386/2009 de 30.12 y 503/2008 de 17.7). De tal forma, que su negativa tampoco cercena el material probatorio que la parte solicitante pueda hacer vales en juicio.

6.10.La otra diligencia peticionada en escrito con fecha 13/1/2020, referida a la determinación de los jefes del operativo, no sólo debe denegarse por ser extemporánea, al no derivar de la declaración del agente en cuestión, ni poder considerarse como sobrevenida. Sino que tampoco puede considerarse como pertinente.

6.10.1Sobre la no pertinencia de estas diligencias tuvo ocasión de manifestarse esta Sección, en referencia a la pieza separada número ocho, relativa con los hechos acaecidos en Sant Julia de Ramis, perfectamente aplicable al caso, procediendo la reproducción de lo que entonces dijimos.

6.10.2'... no se investiga el operativo policial previsto para el 1 de octubre de 2017, puesto que el mismo fue acordado por Auto de 27 de septiembre de 2017 en las diligencias previas 3/2017. El objeto de la presente instrucción y en concreto de esta pieza separada nº ocho(en nuestro caso la pieza separada nº 4 referida a los hechos del Centro Cívico Ernest Lluch de Girona) es determinar si hubo excesos en la actuación policial y si los hubo determinar los responsables, es dilucidar si en la actuación realizada en Sant Julià de Ramis 'la actuación policial se limitó a cumplir estrictamente lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia empleando la mínima fuerza indispensable o bien hubo una utilización desproporcionada de la violencia ya que en ese caso, ésta no vendría amparada por el cumplimiento de una orden aun cuando esta sea judicial'. Se alega por el recurrente que el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña señalaba expresamente que se había de actuar sin afectar a la normal convivencia ciudadana. Esto es así, pero debe señalarse que dicha mención es redundante, ya que en toda actuación de la policía en el cumplimiento o no de un mandato judicial debe respetar la proporcionalidad y hacer un uso mínimo e indispensable de la fuerza. Por ello el objeto de este procedimiento es determinar si los agentes, concretos y determinados, al intentar dar cumplimiento a lo que les había ordenado la autoridad judicial, y ante la situación existente, se excedieron de forma concreta y determinada en cada caso puntual de lesiones y/o daños en el uso de aquella fuerza necesaria e imprescindible para dar cumplimiento a lo ordenado'.

6.11. Por todo ello, el motivo decae.

SÉPTIMO. -No prosperando ninguno de los motivos aducidos, el recurso debe ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO. -Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Sr. Magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA, DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio, contra el auto dictado en fecha 15-06-2020 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, , en la Diligencias Previas 678/2018, del que este rollo dimana, CONFIRMANDOla resolución recurrida y la providencia de fecha 6 de febrero de 2020, de la que trae su causa, al revelarse las diligencias solicitadas como extemporánea. Todo ello con declaración de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.