Auto Penal Nº 380/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3785/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 380/2022

Fecha del auto: 24/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3785/2021

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECCIÓN 9ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MTCJ/MAJ

Nota:

MOTIVOS:

Presunción de inocencia.

Derecho de defensa.

Dilaciones indebidas muy cualificadas.

Atenuante de drogadicción.

Diligencia de entrada y registro domiciliario.

Cadena de custodia.

RECURSO CASACION núm.: 3785/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 380/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 24 de marzo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª) dictó sentencia el 9 de noviembre de 2020, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 60/2019, tramitado como Diligencias Previas nº 1634/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, en la que se condenó a Jose María, Jose Enrique y Carlos Jesús, como autores de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas en la instancia por partes iguales.

Se difiere para el trámite de ejecución de sentencia la posible sustitución por expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal, con relación a los condenados Jose Enrique y Carlos Jesús.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador Don Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Jose María, Jose Enrique y Carlos Jesús, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando indefensión ( artículo 24 de la Constitución), y el derecho a ser informado de la denuncia, y en su caso acusación, con infracción de los artículos 2, 118, 284, 286, 289 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3) Infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4) Infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal; vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución, conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con relación al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, infracción de los artículos 9, 24 y 117 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente inaplicación indebida del artículo 66.2º del Código Penal.

5) Infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal; infracción de los artículos 9, 24 y 117.1 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente inaplicación indebida del artículo 66.2º del Código Penal.

6) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la imposibilidad de efectuar en él ninguna entrada o registro sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución.

7) Infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución, por irregularidades en la cadena de custodia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Fundamentos

PRIMERO.-A) El motivo primero (bajo los ordinales primero y segundo) se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por motivación arbitraria e irrazonable de la sentencia recurrida; y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Asimismo, el motivo tercero (bajo el ordinal cuarto) se formula por infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En los citados motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, los recurrentes coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

Se alega que la condena pivota sobre los seguimientos y sustancias intervenidas a los presuntos compradores, y éstos en el acto del juicio afirmaron no haber comprado sustancia alguna a los acusados; que las cantidades que se encontraron en el registro son nimias y eran para consumo.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

C) Relatan los hechos probados que las presentes diligencias se iniciaron con un escrito/informe remitido por el sargento con TIP NUM000, Caporal de la Unidad de Investigación de Mataró de fecha 2 de junio de 2015 por el que se viene a informar que en virtud de diversas quejas vecinales referentes a una actividad presuntamente ilícita, que se estaría desenvolviendo en el domicilio situado en la CALLE000 número NUM001, cuatro chicos, se estarían dedicando presuntamente a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína. Por las informaciones recibidas, diversos jóvenes accederían al domicilio a cualquier hora, especialmente a altas horas de la madrugada llamando al timbre y haciendo con ello que se alertara a los vecinos de los inmuebles anexos. Asimismo, se comprueba como en ocasiones sale de la vivienda alguno de sus moradores y realiza un breve y rápido contacto con algún individuo que se encuentra en las cercanías del domicilio, volviendo el morador inmediatamente al mismo, una vez finalizado dicho contacto.

En fecha 3 de junio de 2015, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción número dos de Mataró por el que se procedía a la incoación de Diligencias Previas, y por el que se acordaba que los Mossos D'Esquadra continuasen con la investigación llevada a cabo a través del atestado número NUM002.

En fecha 17 de junio de 2015, se solicitó por parte de los agentes adscritos al Grupo de delincuencia urbana de L'APB de Mataró, con relación al domicilio indicado, la correspondiente entrada y registro, con el objeto de proceder a la detención de las personas presuntamente responsables de la comisión del delito investigado; el decomiso de las sustancias estupefacientes tóxicas o psicotrópicas que en el mismo se hallaran o cualquier objeto, sustancia destinada a la elaboración, modificación o dosificación de sustancias estupefacientes; así como, la documentación que pudiera estar relacionada con el delito investigado, dinero en efectivo, vehículos u objetos que pudieran ser fruto de los beneficios conseguidos con el tráfico de sustancias.

En las diversas vigilancias llevadas a cabo entre los días 21 de mayo de 2015 a 16 de junio de 2015, los agentes investigadores efectuaron un total de tres decomisos de sustancia estupefaciente. Se constatan, un total de ocho vigilancias realizadas con relación al domicilio investigado así como a sus inquilinos, de entre las cuales, en tres de ellas se constata la venta, en vía pública, de sustancias estupefacientes.

Las personas que fueron identificadas y a las cuales se les intervino la sustancia estupefaciente fueron las que a continuación se exponen.

Con relación a la vigilancia efectuada en fecha 21 de mayo de 2015, en la que intervinieron los agentes con TIP NUM003 y NUM004, entre las 03:15 horas y las 05:30 horas, los mismos se encontraban situados controlando la confluencia de las calles Cervantes, Mata y Santiago Rossinyol; sobre las 03:30 horas los agentes observaron como del domicilio sito en la CALLE000 salía un individuo, conocido por los agentes actuantes como Jose Enrique el cual se acercó a un bar situado en la calle Josep Faneca, bar que se haya cerrado pero hallándose en el interior del mismo su propietario, el cual le sirvió un bocadillo por la ventana del citado local; sobre las 04:05 horas de la madrugada, los agentes encontrándose en la confluencia de la carretera Mata con la Avenida Cervantes, observaron como un vehículo de la marca Renault modelo Clío, con placa de matrícula ....XK, conducido por un chico con 'rastas', conocido por los agentes actuantes como Carmelo, le acompañaba otro chico y una chica en el interior del vehículo. Del vehículo los dos chicos y el conocido como Carmelo realizaron una llamada telefónica y acto seguido se separaron haciendo ver que se hallaban buscando algo que no encontraban. Que hablaban entre ellos y textualmente Carmelo dijo en voz alta al otro individuo 'ya verás, este tiene una coca de puta madre'. A los pocos segundos los agentes observaron como del domicilio de CALLE000 salía un individuo que se acercó a donde se encontraban los chicos, tratándose de Jose María, el cual iba vestido con pijama y zapatillas; que en ese momento Carmelo se acercó directamente a Jose María, momento en el cual éste detectó a los agentes investigadores y le hizo un gesto con la mano al conductor para que pasase de largo, lanzando a continuación al suelo un objeto de pequeñas dimensiones, siendo recuperado este posteriormente por los agentes, al final de su actuación, tratándose de un 'pollo' de cocaína (con un peso bruto de 0,56 gramos). Entre tanto, Carmelo volvió rápidamente al vehículo y se marchó precipitadamente del lugar con la chica, dejando en la zona al otro acompañante. Como consecuencia de los hechos observados, los agentes procedieron a interceptar e identificar Jose María. Preguntado éste por el motivo por el cual se encontraba en el lugar, el mismo manifestó que había quedado con un amigo que vive en el bloque de delante y que de momento todavía éste no había bajado; acto seguido Jose María les manifestó a los agentes que estaba harto de esperar y que se marchaba del lugar. La totalidad de la sustancia intervenida en este acto concreto y tras el análisis correspondiente efectuado por el Instituto de Toxicología es de 0,39 gramos de masa neta, identificándose el principio activo de cocaína y lidocaína con una riqueza del 58% +1 -5 que equivale a una cantidad de 0,23 +/-0,02 gramos de cocaína base.

Vigilancia efectuada en fecha 3 de junio de 2015, sobre las 20:42 horas Carlos Jesús salió del portal del número NUM001, y realizó un breve contacto con otro joven, dándole un objeto pequeño en la mano y entregándole este a cambio un fardo de billetes. Acto seguido Carlos Jesús entró nuevamente en el portal y el joven se alejó a pie hacia la carretera de Mata donde fue interceptado por los agentes. Por los mismos se procedió a su identificación, tratándose de Sabino, al cual le fue realizado un registro preventivo y se le localizó un envoltorio de color blanco cerrado con cable verde, que contenía una sustancia en polvo blanca, presuntamente cocaína (con un peso bruto de 0,57 gramos); por todo lo cual se procedió a realizar acta D10, de decomiso de sustancia estupefaciente, la cual se negó a firmar. La totalidad de la sustancia intervenida en este acto concreto y tras el análisis correspondiente efectuado por el Instituto de Toxicología es de 0,40 gramos de masa neta, identificándose el principio activo de cocaína con una riqueza del 74% +/-6 que equivale a una cantidad de 0,30 +/0,02 gramos de cocaína base.

Vigilancia efectuada en fecha 16 de junio de 2015, sobre las 18:20 horas se observó cómo salía del edificio Jose Enrique, el cual se acercó a un individuo que se hallaba esperándole con una bicicleta, observándose por los agentes un intercambio de un objeto de pequeñas dimensiones y de color blanco por otra cosa; y que dicho individuo se introdujo el objeto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón y se marchó, mientras Jose Enrique se introdujo en el vehículo conducido por Jose María, y el individuo de la bicicleta se marchó en dirección hacia la carretera de Mata. Los agentes investigadores consiguieron interceptar a dicho individuo de la bicicleta en la Avenida América, el cual tras ser identificado como Ruperto, se le localizó en el registro preventivo un 'pollo' de una sustancia blanca polvorienta, presuntamente cocaína, en el bolsillo delantero izquierdo, la cual se presentaba en un plástico blanco con cierre tipo cable de color verde, procediéndose a la detención del mismo. La totalidad de la sustancia intervenida en este acto concreto y tras el análisis correspondiente efectuado por el Instituto de Toxicología es de 0,42 gramos de masa neta, identificándose el principio activo de cocaína y lidocaína con una riqueza del 48% +1-4 que equivale a una cantidad de 0,20+/-0,02 gramos de cocaína base.

En fecha 18 de junio de 2015, el Juzgado de Instrucción número dos de Mataró dictó auto de entrada de registro en el domicilio sito en la CALLE000, número NUM005, de la ciudad de Mataró, en el que residían, Jose Enrique, Jose María y Carlos Jesús.

El gramo de cocaína en el primer semestre de 2016 tenía un valor de 59,42 euros.

Las sustancias intervenidas en la mayoría de las vigilancias presentaban unas características determinadas, las cuales constaban de un envoltorio de plástico blanco con un lazo de color verde, realizado con un tipo de cable de color verde. Las sustancias intervenidas en la entrada y registro efectuado en el inmueble, una vez intervenidas y en dependencias policiales y sometidas a un Drogotest, dieron positivo en cocaína y hachís. Asimismo, también fue localizado en el interior del domicilio cable de color verde, concretamente hallado en la habitación Jose María y Jose Enrique, coincidiendo plenamente con el cable verde que había servido para atar las sustancias intervenidas en las diversas vigilancias efectuadas.

La entrada y registro tuvo lugar en fecha 19 de Junio de 2015, a las 07:30 horas, habiéndose identificado en su interior a Carlos Jesús y Andrés. Y se localizó lo siguiente.

Habitación 1, habitación que da paso al comedor, los siguientes elementos: un estuche pequeño metálico con la referencia 'AMATLLER', el cual contenía polvo blanco, parecía estar seco y en su interior una papelina atada con un lazo de color verde (peso aproximado de 0,249 gramos, positivo en cocaína); una papelina atada con un lazo de color blanco sobre la mesita de noche (peso aproximado de 0,528 gramos, positivo en cocaína); un trozo de sustancia marrón, presuntamente hachís, sobre la mesita de noche (peso aproximado de 0,938 gramos, positivo en cannabis); dos teléfonos móviles, uno de la marca IPRO de color rojo encendido con los números de IMEI NUM006 y NUM007; un teléfono de la marca Nokia, apagado con los números de IMEI NUM008 y NUM009 y 20 euros en un billete que se encontraba en la mesita de noche.

Habitación 2, en la que pernoctaba Jose Enrique, se localizó, sobre la cajonera, un bote de color blanco en el que figuraba una etiqueta adhesiva en la que constaba 'Farmacia Juan Ramón Subirats Costa', la cual contenía una especie de crema de color blanco; sobre la cajonera se encontraba diversa documentación a nombre de Jose Enrique y de Jose María; un rollo de cable verde en uno de los cajones de la cajonera; tres trozos de plástico para envolver, así como dos bolsitas de cerramiento hermético, una de ellas con un cable de color verde.

Habitación 3, en la que pernoctaba Andrés y donde se localizó un teléfono móvil de color blanco y la marca Samsung con número de IMEI NUM010; un trozo de una sustancia de color marrón, presuntamente hachís encontrado sobre la mesita de noche, (con un peso aproximado de 1,236 gramos, positivo en cannabis).

Salón Comedor, se localizó un ordenador portátil de la marca HP, de color plata, con número de serie NUM011, con un cable de alimentación; un televisor de la marca Philips con mando a distancia de color negro y cuatro trituradoras, dos de plástico de color verde y dos metálicas.

En la cocina se localizó, sobre la nevera, diversas bolsas plástico blanco.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que manifestaron que durante las labores de vigilancia que llevaron a cabo por la zona donde vivían los acusados, con motivo de diversas quejas vecinales que alertaban de venta de droga en la misma, vieron como los mismos entablaban conversaciones con varias personas no residentes, tras las cuales se dirigían con algunos de ellos a su domicilio; y cuando dichas personas se alejaban del portal y de las proximidades eran identificadas por los agentes y se les incautaba las sustancias estupefacientes que habían comprado.

Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica la comisión de los hechos por los acusados, que fueron observados por los agentes realizando actos de venta de droga, en el caso de Jose María la transacción no llegó a consumarse al percatarse de la presencia policial y, con disimulo, lanzar la droga al suelo, pero ello fue visto por los agentes que recuperaron la misma. Añade la Audiencia que las declaraciones de los agentes fueron coincidentes y persistentes, apareciendo corroboradas por el dato objetivo de la incautación de las sustancias estupefacientes en los actos de venta en vía pública y que quedaron reseñados en las diversas actas levantadas; así como que en la entrada y registro se halló el cable verde que había servido para atar las sustancias intervenidas a los compradores.

Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados realizaron los hechos que integran el delito de tráfico de drogas, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical de los agentes -que tras observar a personas que interactuaban con los acusados, eran interceptadas con la sustancia que habían comprado a los mismos-, el informe pericial toxicológico y la diligencia de entrada y registro, siéndoles intervenidos también a los recurrentes útiles para la preparación de la droga para su venta.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El motivo segundo (bajo el ordinal tercero) se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando indefensión ( artículo 24 de la Constitución), y el derecho a ser informado de la denuncia, y en su caso acusación, con infracción de los artículos 2, 118, 284, 286, 289 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se sostiene que en el oficio policial se ocultó deliberadamente los nombres de los investigados para evitar que el Juez instructor pudiera dar traslado a los mismos del inicio del procedimiento, teniendo derecho las partes a tomar conocimiento de las actuaciones.

B) Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Del mismo modo 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

C) La Audiencia Provincial, en cuanto a la alegación de la defensa sobre la omisión deliberada de la identidad de los acusados en el oficio policial, razona que la Policía Judicial en el ejercicio de las funciones que le son propias, desplegó las correspondientes diligencias preventivas con el objeto de comprobar los hechos denunciados y, una vez que ello se produjo, se dio cuenta a la autoridad judicial del resultado de dichas diligencias; y que, en todo caso, estaríamos ante una infracción meramente formal, porque no se habría neutralizado ninguna medida que el Juez de Instrucción hubiera podido adoptar para garantizar los derechos de los investigados.

Lo que es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala, pues no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión. También, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 18 de julio, las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recurso en aquella fase de la tramitación de la causa.

Por otra parte, la STS 704/2009, de 29 de junio, señala 'En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 L.E.Cr. no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro 'imputación de un acto punible', lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de las escuchas o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación'.

Es evidente que la eficacia de la entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida hasta el mismo momento de su práctica.

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El motivo cuarto (bajo los ordinales sexto, séptimo y octavo) se formaliza por infracción de ley, de conformidad con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal; vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24 de la Constitución, conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con relación al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, infracción de los artículos 9, 24 y 117 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente inaplicación indebida del artículo 66.2º del Código Penal.

Se alega que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendiendo a que, además de la paralización de casi tres años desde el auto de apertura del juicio oral de 14 de septiembre de 2017 hasta el auto de admisión de prueba de 19 de junio de 2020 -celebrándose el juicio oral el 6 de octubre de 2020-, hay que añadir la paralización que se produjo tras la detención y declaración de los investigados el 21 de junio de 2015 hasta el día 17 de marzo de 2017 en que se recibió el informe de las sustancias intervenidas por el Laboratorio, no habiéndose llevado a cabo ninguna actuación durante este tiempo.

B) Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; 484/2012, de 12-6; 554/2014, de 16-6).

C) La Audiencia en el fundamento séptimo, atendiendo a que se dictó auto de apertura de juicio oral el 14 de septiembre de 2017 y el auto resolviendo sobre la admisión de prueba es de fecha 19 de junio de 2020, no siendo hasta octubre de 2020 cuando se celebró el juicio oral, considera que existe una práctica paralización durante aproximadamente tres años, y aprecia la atenuante de dilaciones indebidas que fue invocada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al otro período de tiempo apuntado en este recurso de casación por la defensa, ha de señalarse que desde la declaración de los investigados la causa no estuvo paralizada sino que siguió su tramitación; así, se acordó llevar a cabo el análisis de las sustancias intervenidas, determinar el origen y pertenencia de los objetos intervenidos, y posteriormente, una vez practicada tal diligencia, su entrega a los legítimos poseedores, y en fecha 24 de febrero de 2016, a instancias del Ministerio Fiscal, se acordó la declaración de la causa como compleja, ante la necesidad de la realización de la prueba pericial de análisis de la droga, realizándose por el Juzgado varios requerimientos a tal efecto.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, la misma no es verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada.

La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, lo que no sucede en el presente caso (se recibió declaración a los investigados el 21 de junio de 2015 y se celebró el juicio en octubre de 2020).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-A) El motivo quinto (bajo el ordinal noveno) se formula por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal; infracción de los artículos 9, 24 y 117.1 de la Constitución, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la consiguiente inaplicación indebida del artículo 66.2º del Código Penal.

Se alega que respecto a Jose Enrique se aportó informe del Instituto de Salud Catalán donde se objetiva su drogodependencia a opiáceos del año 2014, y que los otros acusados afirmaron en sus declaraciones ser consumidores habituales de larga duración, corroborándose tal extremo por la declaración del testigo Andrés que residía y consumía con los acusados. Añadiendo que la sentencia recurrida ni tan siquiera valoró tales extremos.

B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre, con cita de otras varias, expone 'que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo).

C) El motivo carece de fundamento. Conforme a la doctrina expuesta, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, y debe constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

En el presente procedimiento no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha disminución de la capacidad de los acusados, haciéndose referencia respecto a dos de ellos, Jose María y Carlos Jesús, únicamente a sus meras declaraciones de ser consumidores de droga y a la declaración testifical de uno de los compradores que consumía con ellos; y en cuanto al tercer acusado, el informe aludido sobre su dependencia a la droga, sería de fecha anterior a los hechos, y en él tampoco se refleja la intensidad del consumo, ni que el mismo afectara a su capacidad intelectiva o volitiva.

Por otra parte, la jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los acusados tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas al tiempo de los hechos.

También es concorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuación de responsabilidad criminal por drogadicción es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-A) El motivo sexto (bajo el ordinal décimo) se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y la imposibilidad de efectuar en él ninguna entrada o registro sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, contemplado en el artículo 18.2 de la Constitución.

Se mantiene que la solicitud de entrada y registro no era necesaria ni proporcional, no siendo el medio más idóneo para llevar a cabo la investigación, tratándose de una medida prospectiva.

B) La protección constitucional del domicilio en el artículo 18.2 de la Constitución se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo; STS 362/2011, de 6 de mayo).

C) El Tribunal en el Fundamento Primero de la sentencia analiza la alegación que nos ocupa sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro, por falta de indicios suficientes en la práctica de la misma.

En el caso examinado, como señala la Audiencia, el auto habilitante se fundamenta en los indicios de criminalidad reflejados en el oficio policial, en el que se hace constar que los agentes estuvieron apostados en el domicilio de los acusados con ocasión de haberse recibido quejas vecinales por un presunto delito de venta de estupefacientes, en virtud de los movimientos que los vecinos del inmueble observaban, viendo entrar y salir a diversas personas, tanto nacionales como extranjeros, conocidas por los vecinos por sus presuntas actividades delictivas y siendo conocedores del consumo por éstos de sustancias estupefacientes; lo que pudieron comprobar 'in situ' los agentes y dieron cuenta de ello al Juzgado Instructor, lo que determinó que éste incoara Diligencias Previas y ordenara a los agentes continuar con la averiguación de la actividad que pudiera estarse llevando a cabo y de los posibles responsables. Los agentes actuantes efectuaron un dispositivo de vigilancias, entre los días 21 de mayo al 16 de junio de 2015, pudiendo acreditar, al menos, cuatro comisos de sustancias estupefacientes que provenían del domicilio cuya entrada y registro se solicitó, y las sustancias intervenidas presentaban un mismo formato, bolsita de color blanco con cierre tipo lazo de color verde, y tales hechos revestían en principio las características de un delito contra la salud pública.

En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro con base en una investigación con datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez 'formar juicio' sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional. Los agentes describían en el oficio los indicios existentes a raíz de las diversas vigilancias efectuadas, las personas intervinientes en las mismas y los actos de venta referenciados en cada vigilancia, con los consiguientes decomisos y el pesaje y naturaleza de las sustancias incautadas, medidas de seguridad y autoprotección que adoptaban los investigados, y las características similares que presentaban las sustancias intervenidas en los actos de venta por parte de los acusados, pudiéndose concluir en virtud de dicha investigación policial que el domicilio objeto de entrada y registro podía ser un punto habitual de venta de drogas. Por tanto, la autorización del registro llevado a cabo en el domicilio de los recurrentes no adolece de irregularidad alguna.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.-A) El motivo séptimo (bajo del ordinal decimoprimero) se formaliza por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución, por irregularidades en la cadena de custodia.

Se alega que cuando los agentes recogieron la droga del suelo, Jose María ya no estaba presente, aunque en el acta se dice que sí estaba.

B) En cuanto a la 'cadena de custodia', hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre; 530/2010, de 4 junio).

C) En el presente caso, no se aprecian anomalías en la cadena de custodia.

Esta cuestión fue oportunamente analizada en la sentencia recurrida, que expresa que no ha existido irregularidad relevante alguna, y apunta, de forma acertada, que para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo precisar en qué momentos, a causa de que actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción.

Argumenta la Audiencia que en el caso que nos ocupa los agentes detallaron en el juicio oral el camino recorrido desde la incautación de las sustancias intervenidas, concretamente en los actos de venta en vía pública hasta el Laboratorio en el que se analizaron las muestras extraídas -guardándose en una especie de 'bunker' y siendo trasladadas al Jefe la Unidad para posteriormente su remisión al Laboratorio-.

También indica el Tribunal en cuanto al acta que cita la defensa respecto al recurrente Jose María, que el agente puntualizó que en cada caso concreto se pregunta a la persona interceptada si desea o no firmar.

En definitiva, quedó asegurada y documentada la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad de la droga, no existiendo ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la prueba testifical y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIONdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.