Auto Penal Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 811/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUTO: 00381/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: 662000

N.I.G.: 24089 43 2 2015 0011773

RT APELACION AUTOS 0000811 /2019

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de LEON

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002172 /2015

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES SL

Procurador/a: D/Dª DOMINGO MARIANO ZAMORA DONCEL

Abogado/a: D/Dª JAVIER GUISASOLA ARNAIZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, RIQUEZAS NATURALES SL , Mariano , Martin

Procurador/a: D/Dª , BEATRIZ CRESPO TASCON , BEATRIZ CRESPO TASCON , BEATRIZ CRESPO TASCON

Abogado/a: D/Dª , OSCAR MARTIN ARCONADA , OSCAR MARTIN ARCONADA , OSCAR MARTIN ARCONADA

APELACION AUTOS (RT) Nº 811/19

A U T O Nº 381/2020

ILMOS . SRES.

Magis trados:

DON MANUEL-ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. - Presidente.

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO. - Magistrado

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 12 de mayo de 2020.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, constituida por los Señores del margen, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON, ha dictado la presente resolución en el RT 811/19, en el que ha sido apelante OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES SL representado por el Procurador de los Tribunales DON DOMINGO MARIANO ZAMORA DONCEL y asistido del Letrado DON JAVIER GUISASOLA ARNAIZ y como denunciados el MINISTERIO FISCAL, RIQUEZAS NATURALES SL, Mariano, Martin representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEATRIZ CRESPO TASCON y asistidos del Letrado OSCAR MARTIN ARCONADA.

Antecedentes

PRIMERO. -En la Diligencias Previas nº 2172/15, del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, con fecha 18/12/18, se dictó Auto en el que, se decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, las cuales se iniciaron por la interposición de querella, que posteriormente fue ampliada.

SEGUNDO.- La resolución que antecede fue objeto de recurso de reforma que fue desestimado por Auto de fecha 13/03/19 y subsidiario de apelación que fue admitido a trámite y se le dio traslado del mismo a las demás partes, habiendo informado el MINISTERIO FISCAL y la representación de RIQUEZAS NATURALES SL, Mariano, Martin en el sentido de oponerse al recurso planteado y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.

Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. -Por parte de la representación de OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES SL se interpone recurso de apelación contra la decisión, adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de León en Auto de fecha 18/12/18 en el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo, considerando que la instrucción ha de continuar e interesando la práctica de ciertas diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos referidos en la querella.

SEGUNDO.-Hemos de recordar que la fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la apertura de la fase intermedia del procedimiento; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido señala el ATS de 31 de julio de 2013 que 'la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 LECri), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 LECrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado.

Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado.

Ahora bien, si de oficio, o a instancia de parte no se aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito.

Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, esta decisión es correcta cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.

TERCERO. -En el presente caso, en primer lugar, hemos de poner de manifiesto que la elevada pendencia de asuntos en la Audiencia Provincial ha motivado que no se haya podido resolver con más premura el presente recurso, si bien es cierto que este Ponente hubiera querido haberlo resuelto antes, la pendencia de otras la causa y la complejidad de la presente han demorado la presente resolución.

En segundo lugar, respetando el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y el derecho a someter a la crítica la actuación del Poder Judicial, y, en particular el trabajo de Instructor de la causa, hemos de señalar que en el recurso, que sí nos hemos leído, se hacen una serie de apreciaciones respecto del trabajo del Instructor que, resultan ciertamente inoportunas y atentan de manera gratuita a su profesionalidad, sospechando que el sentido de su resolución ha motivado tales afirmaciones que, seguramente, hubieran sido otras, si se hubiera plegado el Instructor a la pretensiones del recurrente.

Afirm aciones del tipo 'no se leyó el recurso' o 'deja toda la carga de trabajo a la Audiencia Provincial' e incluso ' se lo ha quitado de encima' refiriéndose al recurso de reforma, reprochando que en tan solo 5 meses desde que llegó a dicho Juzgado se haya ilustrado de una causa, para sobreseerla, cuando su antecesor había estado instruyendo más de tres años... resultan gratuitas y en nada aportan al esclarecimiento de los hechos, siendo de lógica que el actual Instructor se haya beneficiado de la tarea investigadora del anterior titular, que, si bien es cierto no llegó a sobreseer las actuaciones, tampoco consideró la existencia de indicios criminales suficientes para acordar el pase al procedimiento abreviado.

En tercer lugar, y por lo que respecta al déficit de motivación que se alega, no puede por menos este Tribunal recordar que una cosa es motivar las resoluciones judiciales y otra reclamar de manera pormenorizadamente que se dé respuesta por el Magistrado, a modo de cuestionario, de todos aquellos aspectos que al recurrente le parezcan trascendentes. Señalamos lo anterior para advertir al recurrente que, en la presente resolución no se trata de dar respuesta a sus preguntas (¿Cuál fue el destino del dinero? ¿Cuál fue el destino de la mercancía?) sino que el objeto del recurso de apelación es examinar la causa y evaluar si el Auto de sobreseimiento provisional dictado por el Instructor es conforme a derecho y responde a una correcta valoración de las diligencias de instrucción realizadas.

A juicio del recurrente, de la documental aportada, se deducen indicios de que se han podido cometer una serie de delitos, en particular, estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, discrepando del criterio del Instructor que concluye que, de lo actuado, parece que estamos ante un incumplimiento contractual más que la comisión de los referidos delitos, y decimos parece porque no se acuerda un sobreseimiento libre, sino provisional, lo cual supone, como sabe el recurrente, que es posible en un momento posterior acordar la reapertura de la causa si hubiere causa que así lo justificase.

CUARTO.-Para una mayor claridad en la presente resolución, abordaremos cada uno de los delitos sobre los que se proyecta la querella, considerando fundamentalmente que el delito de estafa va referido a los 4 millones de euros que el querellante dice haber perdido al adquirir los créditos del Riquezas Naturales (RN en adelante) y Mineral Rock (en adelante MR) en fecha 18/12/14 y el delito de apropiación indebida y de alzamiento de bienes en relación con la cantidad abonada por el Sr. Pedro Jesús para la compra de buque de Carbón en Panamá, 706.000 euros que finalmente RN vendió a TYC LAMATA. También, anticipamos que la mención a otras cantidades a las que se ha referido el querellante, como la de 150.000 euros para CARBONES EL BIERZO, para que siguiera adelante la explotación y a la cantidad de 49.000 euros que el querellante dice entregó a los denunciados para que fueran a Perú a gestionar el negocio de los barcos, se consideran por la Sala incumplimientos contractuales que han resolverse conformes las reglas del derecho privado.

a) Respecto del delito de estafa

Consi dera el Tribunal que, en primer lugar, hemos de pronunciarnos sobre la supuesta estafa ya que el recurrente refiere que 'No se trata de un incumplimiento contractual, ha sido un engaño para una disposición de dinero y una apropiación de ese dinero'.

Refie re el recurrente que invirtió y le engañaron, señalando que dicho engaño 'nada tiene que ver con que Riquezas Naturales fuera más o menos solvente, lo engañaron, puesto que, perdió el dinero, por fallar las garantías (también insertadas en la operación con engaño)'.

Para poder formar parte del negocio, que parecía muy lucrativo, y que se dice consistía en que RIQUEZAS NATURALES trajera barcos de carbón comprados en Perú para revenderlos a mayor precio en España, se exigió al Sr. Pedro Jesús se hiciera socio capitalista de Riquezas naturales, puesto que dicha entidad no tenía la solvencia necesaria. En este punto, se reprende que el Instructor considerase que no hay estafa cuando el Sr. Pedro Jesús conocía de las dificultades económicas de dicha empresa ya que según el recurrente el engaño que determinó la pérdida de su inversión no fue la ocultación de la situación financiera de dicha entidad, sino otro, concretamente ' por fallar las garantías', concretamente se dice que en consecuencia, el dinero invertido por Obras y Hormigones, se perdió, ni los 2,3 millones se aplicaron a la compra del carbón ni los otros créditos de 1 millón de dólares y de unos 633.000 dólares se destinaron a la compra de bienes raíces, ni tampoco se aportaron los títulos valores a los que se comprometieron a aportar como garantía, y por ello, se le dio una apariencia de veracidad a las operaciones, para que Obras de Hormigones invirtiera su dinero. En concreto, tales contratos eran fecha 22/9/14 por valor de un millón de dólares a favor de Recursos Naturales, de fecha 14/10/14 por valor de 633.797 dólares a favor de Recursos Naturales y el de fecha 6/11/14 por valor de 2.300.000 dólares a favor de Mineral Rock y la entidad prestamista era COLUMBUS.

Sigui endo un escrito que a modo de resumen pretende explicar el escrito de querella, el Sr. Pedro Jesús, a través de sus sociedades, decidió emprender un proyecto empresarial ambicioso, motivado por dos circunstancias, la primera por la confianza que le proporcionada Adrian, quien había sido contable de su tío durante 50 años y porque la inversión se realizaría a través de la sociedad Riquezas Naturales, S.L., que era de su hijo, D. Mariano, y la segunda en que el Sr. Pedro Jesús, vio una gran oportunidad de negocio en la compra de barcos de carbón traídos desde Perú, pues como él mismo declaró, por cada barco se podía ganar hasta 800.000 euros y se podrían traer dos barcos al mes.

Antes de 'meter un duro', según el propio Sr. Pedro Jesús estudió durante 6 meses las cuentas, balances, y los activos del grupo empresarial, y visitó un Hotel en Estepona, la mina de Henarejos, un depósito de carbón de un millón de toneladas en la Camocha entre otros bienes y, además, se le mostraron una serie de facturas con la empresa Acelormittal, muy importante en el mercado y por grandes cantidades (3 millones de euros al mes) y decidió 'poner dinero'.

Aquí, un inciso para señalar dos apreciaciones, la primera que el investigado Adrian, padre de Mariano, niega haberle ofrecido invertir en la empresa de su hijo y que fue el propio Sr. Pedro Jesús quien, a la vista de unas facturas que tenía en su despacho, cuando acompañó a su tío, mostró interés en el negocio, y la segunda, que pese a señalar que toda la documentación que le fue entregada para conocer el estado de la empresas, se han tildado de falsas, en ningún momento se ha considerado por el querellante que se hubiera cometido también, amén de otros delitos, un delito de falsedad en documentos mercantiles y ello, a pesar de manifestar también en sus tres largas declaraciones como querellante, que la 'Bill of landing' del barco que supuestamente pagó, también fue falsificada (si bien del tema 'barco' nos referiremos más adelante).

Conti nua el querellante que, para poder 'entrar en el negocio', el Sr. Pedro Jesús se encargaría de intentar conseguir financiación de los bancos, e incluso la daría él mismo, con la esperanza de que, con la compra de los buques de carbón, rentabilizaría su inversión rápidamente.

En ese momento, año 2014, había una serie de préstamos que se habían suscrito por RIQUEZAS NARURALES Y MINERAL ROCK con la entidad COLUMBUS y el Sr. Pedro Jesús junto con su hijo y un tercero, Isidoro, se subrogaron en tales créditos y cedieron el crédito a OBRAS Y HORMIGONES. Esto ocurrió el 18/12/14.

Pregu ntado el Sr. Pedro Jesús la razón de esta operación manifestó que era para 'quitar gastos financieros' y que así 'ganaba los intereses del banco y un % de las ventas del carbón'.

Haremos también aquí para hacer un inciso, puesto que lo que el querellante llama subrogación, el querellado lo llama novación extintiva, ya que no es que simplemente los prestamos cambiaran de acreedor, asumiendo tal condición el Sr. Pedro Jesús, sino que la operación fue que COLUMBUS concedió un préstamo al Sr. Pedro Jesús por valor de aproximadamente 6 millones de euros que garantizó con un préstamo hipotecario sobre una finca de una de sus múltiples empresas (47 empresas según su última declaración), y que COLUMBUS detrajo una cantidad que se aproximaba mucho al importe de los tres préstamos de los que eran prestatarios Riquezas Naturales (por 1 millón de dólares y otro de 633.000 dólares) y su colaboradora Mineral Rock (por 2,3 millones de euros).

Los dos primeros prestamos debían ir destinados a comprar bienes inmuebles (bienes raíces) y el último para la compra de un barco de carbón, además, también tenían que estar garantizados todos ellos con un título valor.

Una vez que OBRAS DE HORMIGONES se convierte por cesión en la titular de tales contratos de créditos se percata que el dinero de los prestamos no han sido destinado a lo pactado, pues no se han comprado inmuebles ni a la compra de carbón y que tan poco se habían aportado los títulos valores. Como dijo el Sr. Pedro Jesús en ese momento descubrió que era el crédito era 'incobrable' y que, de haberlo sabido, no lo hubiera comprado, o no al 100 % sino al 20 o 50% porque también se dedica a comprar créditos litigiosos. Y señala que ello lo supo tras adquirir los créditos, ya que el abogado de Columbus le refirió que ya podía ejecutar porque, pese a que por plazo no estaba vencido, había clausulas resolutorias que no se habían cumplido, particularmente la no entrega de los títulos valores que los garantizaban.

El Sr. Pedro Jesús manifestó que antes de resolver requirió notarialmente para que se aportaran los títulos valores, los bienes inmuebles y se le dijera dónde habían ido a parar los casi 4 millones, sin que su requerimiento fuera atendido. (en su última declaración manifestó que estaba investigando y que creía que el dinero estaba en una sociedad en Colombia).

Y en este punto cabe preguntarse, como le hizo la Instructora al Sr. Pedro Jesús ¿Qué ganaba con haberse subrogado en el préstamo?, no se sabe, y añadimos nosotros ¿Por qué no resolvió el contrato de préstamo, al faltar las garantías? No ofreció respuesta el Sr. Pedro Jesús, pero, parece evidente, que salvo que consideremos que fue una torpeza monumental, lo cual casaría mal con la experiencia empresarial de aquel, todo parece sugerir que con esta operación el Sr. Pedro Jesús acreditó su solvencia financiera ante RN (Riquezas Naturales) y MR (Mineral Rock) y se garantizó que su participación en un negocio tan rentable como el propuesto (hasta el punto que pensar que fácilmente recuperaría los 4 millones de euros invertidos) y con ello evitó que dicho negocio, el de los barcos de carbón, se frustrara por no ser atendidos tales préstamos.

Por otra parte, lo cierto es que, como él tenía el poder de RN, y firmó por dicha entidad, no solo se convirtió en el titular del préstamo (junto con otras dos personas más) sino que, mediante el aval de RN, consiguió que el préstamo de 6 millones fuera garantizado íntegramente por RN (que hasta ese momento el prestataria de 4 millones), dándose así a un supuesto de auto contratación pues el Sr. Pedro Jesús y otros, como personas físicas adquieren los 3 préstamos, y el Sr. Pedro Jesús como representante de RN lo avala y, además, el crédito se cede a OBRAS Y HORMIGOS, de la que en aquel momento el Sr. Pedro Jesús también era socio al 20%(en su última declaración dijo que su participación era tan solo del 10%).

Lógic amente, ello dio lugar a que en las declaraciones del Sr. Pedro Jesús por la instructora se le preguntara si no era consciente de los elevados riesgos que estaba asumiendo y porque no había efectuado las averiguaciones sobre los créditos antes de adquirirlos, a lo que el Sr. Pedro Jesús dijo que 'se confió' por la confianza que tenía en el padre de Mariano y que el abogado de Martin 'le lio' y que todo ello lo descubrió en mayo de 2015, pero lo créditos lo compró en diciembre de 2014.

Llega dos a este punto, parece evidente que Sr. Pedro Jesús, que, acabada de adquirir unos créditos incobrables por casi 4 millones, y pese a los requerimiento y burofaxes no consiguió que le dijeran los investigados donde se había ido el dinero ni que le aportaran las garantías, lejos de alejarse de los investigados, nos manifiesta 'vamos a probar por un barco' y 'a ver cómo funciona esto'.

Llega dos a este punto, a juicio de la Sala, no cabe considerar que lo referido pueda ser constitutivo de un delito de estafa, pues ni se ha acreditado inicialmente la intención de engañar por parte de los denunciados ni tampoco se considera que dicho engaño sea suficiente para causar un error en el querellante que sea la causa del desplazamiento patrimonial. Es más, se considera aplicable la doctrina, ya referida por una de las instructoras en las declaraciones del Sr. Pedro Jesús de 'autoprotección de la víctima', ya que, de todas las declaraciones del Sr. Pedro Jesús se observa que actuó cegado por los posibles réditos de su inversión y, tras haber perdido una gran cantidad de dinero, interpone la presente querella en la que reconoce que 'claro que he asumido riesgos', y se escuda en que 'toda la documentación es falsa ', cuando no se ha acreditado inicialmente dicha falsedad y que ' le hicieron creer una solvencia que no tenía', cuando el propio Querellante reconoce que sabe leer un balance, cuentas y demás documentación mercantil, y que tiene 47 empresas y maneja un volumen importante de dinero y, a muestra, refiere en su última declaración que iba firmar próximamente un crédito por 28 millones de euros.

En el tema de adquisición de los contratos de préstamo de RN y MR y el negocio de la venta de carbón, no se acredita, como pareciera lógico en atención a su importe, 4 millones de euros, que la viabilidad y rentabilidad del negocio hubiera sido debidamente estudiada por el querellante o por terceros capacitados que, a su cargo, efectuaran tal análisis. A modo de ejemplo, es como si hubiera comprado un inmueble gravado por hipoteca sin percatarse de la existencia de dicha carga, la cual puede averiguarse con una nota simple en el Registro de la Propiedad.

En suma, el contenido de la querella nos conduce a desarrollar el concepto de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados'. La jurisprudencia ha venido declarando que en aquellos supuestos en los que existen relaciones comerciales entre dos partes el incumplimiento de una de ellas con perjuicio de la otra, de las obligaciones contractuales contraídas, puede dar lugar a un simple supuesto de incumplimiento civil a resolver en la jurisdicción civil o un 'negocio jurídico criminalizado' incardinado en el ámbito del delito de estafa.

La distinción de ambos supuestos (no siempre sencilla) se tiende a resolver mediante el estudio de todas las circunstancias concurrentes del caso concreto, acudiendo de ordinario a la prueba indiciaria, que permitan concluir el momento de la aparición del dolo.

Así, se considera que estamos en el primer supuesto (ilícito civil) en aquellos casos en los que habiendo cumplido sus obligaciones normalmente ambas partes, surge un dolo sobrevenido ('dolo subsequens') en una de ellas, que por diversos motivos (no contemplados al inicio de la relación) deja de cumplir.

Estando por contra en el segundo supuesto (ilícito penal-estafa) en aquellos en los que la parte luego incumplidora, actúa ya con una inicial voluntad de incumplir ('dolo antecedents'), pues acude al inicio de la relación comercial habiendo decidido ya o sabiendo con certeza en ese momento, que finalmente no cumplirá sus obligaciones, de modo que el engaño consiste precisamente en aparentar frente a la contraparte una voluntad real de cumplimiento que sin embargo no tiene al inicio de la relación comercial.

Conse cuentemente esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido

En el ilícito penal de la estafa, por tanto, el sujeto activo sabe desde el momento de inicio de la relación contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe pudiendo afirmarse que el engaño ha sido probado 'cuando se acredita que el deudor sabe de la imposibilidad de cumplir con sus prestaciones y recibe a cambio las prestaciones del otro contratante', o cuando sabe que es muy probable que no las cumpla, probabilidad que es suficiente para integrar el dolo exigible en el delito de estafa.

Parec e evidente que quien asume unos contratos de préstamos de elevado importe conociendo que el obligado a devolverlo está en una situación financiera que va hacer inasumible su devolución, hasta el punto que dicha asunción es ciertamente interesada al participar también de la entidad deudora, no se encuentra en una situación en la que pueda alegar engaño, pues sabía o pudo saber que dichos créditos eran incobrables.

Hemos de recordar que la idoneidad o suficiencia de dicho engaño debe valorarse atendiendo tanto a criterios o módulos Objetivos (que sea en principio idóneo, veraz o creíble para mover a engaño a una persona media, según la convivencia social), como a módulos subjetivos (debe valorarse intuitu personae, según las condiciones personales de la víctima, su edad, cultura, formación, déficit intelectual, actuación diligente etc).

En este sentido, la moderna Jurisprudencia, combinando ambos criterios, considera que el engaño, solo será' bastante' (suficiente, idóneo o relevante), si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido unos deberes mínimos de diligencia.

De modo que en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el llamado 'principio de autorresponsabilidad 'de la persona engañada, o 'deber de autoprotección' de la misma como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

Confo rme a este principio de 'autorresponsabilidad' de la persona engañada, o 'deber de autoprotección', la protección estatal de tutela del bien jurídico en la estafa, no entra en juego, ni protege a quien no se ha protegido previamente a sí mismo; pues no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño. No le alberga duda al Tribunal que dicha entrega, en los términos que se produce no es un acto diligente de un ordenado comerciante. En este sentido, si bien es cierto que no cabe exigir una diligencia superior a la media, ante un posible engaño, para solicitar y obtener tutela de penal de los intereses comprometidos, la actuación aventurada, arriesgada de asumir un crédito de casi 4 millones euros, a sociedades con apuros económicos conocidos, no puede ser considerada ni prudente ni ordinaria en el tráfico jurídico.

Según la STS de 9 de febrero de 2010, si el engaño ha de ser bastante, es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si 'se ha dejado engañar' por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Como expone gráficamente la STS nº 832/2011 de fecha 15/07/2011es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Afirm a un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

Por ello 'no puede acogerse a la protección penal que invoca, quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'.

En el caso que nos ocupa, conforme lo expuesto, lo que ha de concluirse que el Sr, Pedro Jesús incumplió gravemente con el deber de diligencia que le era exigible, pues no solo conocía o pudo conocer la delicada situación financiera de RN y MR, sino que también tampoco se percató al adquirir los créditos que los mismos habían servido a los fines previsto en el propio contrato de préstamo y se hubieran prestado las garantías que también constaban en tales contratos.

Tambi én resulta evidente que para considerar si ha existido engaño o no bastante hay que tener en cuenta varias cosas, entre ellas la condición del querellante, que como hemos anteriormente señalado, no es un pequeño empresario con escasa formación, sino que el Sr. Pedro Jesús ha reconocido participar en una multitud de empresas, estar acostumbrado a negociar con los bancos, examinar contabilidad y balances de empresas.

Por ello, conforme el principio de riesgo empresarial comprometió parte de su patrimonio ante la expectativa de un negocio que se decía muy rentable y, se aventuró a pagar un 'peaje' de 4 millones de euros para poder participar en el negocio que, según él, podía obtener 800.000 euros al mes con la compra de buques de carbón desde Perú a España, comprando a tonelada de carbón a 75 euros en Perú y vendiéndola a 150 euros en España.

Como consideración final, hemos de traer a colación el principio de subsidiariedad que rige el Derecho Penal, que servirá para reafirmarnos en la procedencia de absolver a los acusados. En efecto, los acusados no niegan que no han devuelto el préstamo al querellante, pero ello, a tenor de las consideraciones que hemos dejado expuestas sobre el delito de estafa, no es punible, debiendo ser, en tal caso, la jurisdicción civil la encargada de resolver las discrepancias entre las partes sobre el supuesto incumplimiento contractual de los acusados.

b) Respecto del delito de apropiación indebida y de alzamiento de bienes.

En la querella se dice que el delito de alzamiento se ha cometido 'por la venta a un tercero de carbón pignorado por el deudor pignoraticio y con mandato de venta en favor de un tercero' y el delito de apropiación 'al infringir el depositario con la venta del carbón pignorado sus obligaciones de guarda y custodia'.

Retom ando el relato de hechos del querellante, se dice que, en garantía de las cantidades adelantadas por el querellante para la compra del barco, varias transferencias por importe de 706.000 euros se pignoró el buque de carbón, aunque el propio recurrente señaló finalmente que dicha pignoración, pese a estar acordada por contrato notarialmente subscrito por él como RN y por la administradora de la entidad querellante, no pudo materializarse la prenda, porque el buque descargó en otro puerto distinto, HUELVA en vez de Gijón y se falseó la BL, 'Bill of landing'.

En este punto, hemos de comenzar diciendo que TYC LA MATA que fue quien compró el carbón, habiendo declarado su representante como testigo, ha aportado el contrato de compra del carbón, los desembolsos efectuados y la DL, sin que se haya planteado por la representación del Sr. Pedro Jesús dudas sobre su veracidad y sin que tampoco se haya acreditado que el carbón se descargase en otro puerto distinto de Gijón, refiriendo dicho testigo, el representante de TYC LA MATA, que la carga no estaba pignorada.

Y es que el querellante lo que acredita es que hace una serie de transferencias, que sumadas se aproximan a 706.000 euros, en virtud de un contrato de préstamo que se eleva a escritura pública y en el que se fija como garantía la pignoración del barco de carbón, que, pese a constar, sin embargo, nunca se perfeccionó, y refiere que el carbón fue vendido doblemente por Riquezas Naturales, a él y a TyC La Mata. Es decir, según el querellante no es que el negocio se frustrara o fue una inversión que salió mal; lo que sucedió es que el dinero para hacer frente a los barcos y para la recapitalización de las empresas, desapareció; se cobró, pero no se usó para los fines comprometidos, y, no constan en las contabilidades de Riquezas Naturales.

Por lo que respecta al alzamiento de bienes, se ha reconocido que finalmente la mercancía del buque no fue pignorada y no se pudo efectuar la prenda, por lo que tampoco se considera que la venta del carbón que trajo dicho buque pueda considerarse como alzamiento de bienes, pues precisamente, ese era el negocio para el que Sr. Pedro Jesús había efectuado el desembolso, sin que se haya acreditado que, en ese momento no se contaran con otros activos con los que, en su caso devolver el préstamo. Por otra parte, hemos de recordar que, al tiempo de la venta de carbón ninguna reclamación judicial o extrajudicial se había efectuado por Sr. Pedro Jesús por lo que no cabe concluir que con dicha venta se intentara perjudicar al Sr. Pedro Jesús como acreedor.

Y lo mismo cabría decir respecto del supuesto delito de apropiación indebida, dado que no habiéndose acreditado que la carga del buque fuera propiedad del Sr. Pedro Jesús, ni que estuviera correctamente pignorada dicha carga, el hecho de que se enajenase a un tercero el carbón no integra un delito de apropiación indebida, ni respecto de la carga ni respecto del precio obtenido de la venta, sin perjuicio de las acciones civiles que cupiera ejercitar en atención a los fondos entregados por el Sr. Pedro Jesús para que fuera posible el flete y la venta de dicho carbón.

Ciert amente, el art. 3 de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento exige la inscripción de la prenda para que puedan ejercitarse los derechos de esta Ley. El recurrente señala que pese a no estar inscrita otorga preferencia, lo cual puede tener su relevancia en el orden civil, pero, desde el punto de vista penal, no cabe considerar que se estaba disponiendo de un bien libre cuando realmente estaba gravado.

Y es que ciertamente existen dos contratos de la venta de carga del carbón, uno de fecha 4/12/14 por el que MR vende a RN la carga de carbón por 1.275.000 euros y otro de fecha 3/12/14 en el que RN venden a TYC LA MATA dicha carga de carbón por un precio por tonelada que finalmente hizo un total de 1.605.000 euros. Por ello, cuando se documenta el préstamo de 706.000 euros concedido por OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES a RIQUEZAS NATURALES, el 8 de enero de 2015 y se fija como garantía de la devolución del préstamo de 706.000 euros que se constituya prenda sobre la carga de carbón que traía el buque cuando llegue al puerto de Gijón, la mercancía ya no era de RN sino de TYC LAMATA, pues se la había vendido en Diciembre y el dinero entregado por OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES, junto con los adelantos de TYC LAMATA estaban destinados a abonar el importe de carga y el flete.

Además, en dicho documento, en el que se pactaba como garantía la pignoración de la carga no intervinieron los querellados, sino que lo hace quien actúa como administrador de OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES y el Sr. Pedro Jesús como apoderado de Riquezas Naturales, con un evidente conflicto de intereses al ser al tiempo socio de OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES, alegando los investigados que actuó con abuso de poder.

Finalmente añadir que, en la operación de traer en un barco el carbón del Perú, en ningún momento aparece el Sr. Pedro Jesús como adquirente de la carga ni como destinatarios de la misma, ni como expedidor o consignatario y, ni OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES ni el Sr. Pedro Jesús eran socios o administradores de MINERAL ROCK o RIQUEZAS NATURALES, siendo de esta ultima el Sr. Pedro Jesús, tan solo apoderado.

QUINTO.-Por todo ello, no se da el presupuesto de la regla 4ª del art. 779.1, esto es el llamado juicio de acusación al que alude el ATS de 31 de julio de 2013, cuyo alcance es determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permite concluir que son constitutivos de delito, lo que -se reitera- no concurre en el presente caso, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, en el sentido indicado, emplazando a que en vía civil y mercantil se ejerciten por quien proceda las acciones para la tutela de sus intereses.

SEXTO. -Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación, siendo procedente declarar de oficio las costas que se hayan podido causar en esta alzada.

Visto s los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de OBRAS DE HORMIGONES ESPECIALES SL contra el Auto de fecha 18/12/18 del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, en las Diligencias Previas 2172/15, se CONFIRMA el citado auto y se mantiene el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al entender que no hay base para entender debidamente justificada la perpetración de infracción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641.1º en relación con el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIG ENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.