Auto Penal Nº 381/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4587/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 381/2020

Fecha del auto: 12/03/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4587/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4587/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 381/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 12 de marzo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha diez de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 7/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2017, en la que se condenaba a Luis Miguel como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo y al abono de las costas procesales. Se le impuso, asimismo, la prohibición de acercarse o comunicarse con Eufrasia. en cualquier forma, tiempo y lugar y nunca a menos de quinientos metros, durante diez años.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Eufrasia. en la cantidad de veinte mil euros (20.000 euros), más los intereses legales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Miguel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha cuatro de junio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Segura Cirre, actuando en nombre y representación de Luis Miguel, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic) y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, por falta de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos primero y tercero ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Denuncia que se ha dictado sentencia condenatoria sin que haya existido prueba de cargo suficiente; que las únicas pruebas de cargo son las declaraciones de la víctima y de su madre, y no son suficientes para enervar la presunción de inocencia; que la menor ha actuado guiada por un ánimo de resentimiento o venganza y que no existe prueba alguna que acredite la realidad de las relaciones sexuales ni la continuidad delictiva.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que Luis Miguel, de nacionalidad colombiana, con pasaporte, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el NUM000 de 1991, desde al menor el año 2016 tenía una relación sentimental con Paula., con la que convivía en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 (Almería).

En el mismo domicilio convivía también la hija menor de edad de Paula., de nombre Eufrasia., NUM000 el NUM002 de 2002.

En esa situación, el procesado Luis Miguel, para satisfacer su ánimo libidinoso, en el propio CALLE000, mantuvo en fechas no exactas comprendidas entre los meses de agosto y septiembre de 2016, dos relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, con la menor, quien en todo momento fue conforme con los hechos.

La menor se encuentra en tratamiento psicológico desde hace un tiempo atrás derivado de temas escolares y como consecuencia de los hechos que se produjeron con su padrastro.

En procesado tenía entre 24 y 25 años en la fecha de los hechos y la menor tenía 14 años en ese momento.

El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima y de su madre, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir, de forma lógica y racional, que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum.

La Sala de apelación estimó, tras el visionado de la declaración de la víctima en el Plenario, que la menor declaró de forma clara y contundente, a través de un testimonio coherente y sin contradicciones fundamentales y su testimonio se valoró como sincero, firme y creíble. La menor relató, de forma coincidente con sus declaraciones anteriores, la forma en la que tuvieron lugar las relaciones sexuales mantenidas con el acusado, y sobre la realidad de las mismas se estima que corrobora su testimonio tanto por la declaración prestada por su madre como por la prueba pericial psicológica, de la que se infiere la realidad del daño psicológico padecido por la menor como consecuencia de los hechos. La madre de la menor declaró que tuvo conocimiento de los hechos tras haber descubierto en el móvil de su hija fotografías en las que ésta aparecía manteniendo relaciones sexuales con el acusado.

El acusado no solo se reconoció en estas fotografías, sino que, además, en sus declaraciones ante la Policía y en el Juzgado de instrucción, admitió que mantuvo relaciones sexuales con la menor, pese a que se haya retractado de ello en su declaración en el Juicio Oral. La versión exculpatoria sostenida por el recurrente se centra en el ánimo de resentimiento o venganza que habría impulsado a la menor y que se encuentra objetivado, según sostiene, con la acción de tomar fotografías sin su conocimiento y añade que, sin perjuicio de que del visionado de tales fotografías no se infiere la realidad del delito por el que ha sido condenado, evidencia un móvil espurio en la menor que invalida la credibilidad de su testimonio.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba documental, testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, señalando las Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la responsabilidad criminal del recurrente, rechazando la tesis exculpatoria del mismo, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

A) Sostiene que no se dan los elementos del tipo que configuran el delito de abuso sexual toda vez que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial declara acreditado que la menor prestó su consentimiento para mantener relaciones sexuales y que no existía una diferencia de edad especial entre ambos. En apoyo de la pretensión ejercitada se aduce que la menor -que tenía 14 años al tiempo de los hechos y se mostraba madura en cuanto a su sexualidad- prestó su consentimiento de forma libre y voluntaria y las relaciones sexuales tuvieron lugar en el seno de una relación sentimental amplia. Considera, asimismo, que no ha quedado acreditado el acceso carnal ni la continuidad delictiva, al no haberse podido determinar la fecha exacta en la que los hechos tuvieron lugar y concluye solicitando que, de forma subsidiaria, se imponga la pena prevista para el tipo básico, esto es, de dos a seis años de prisión.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

C) En el motivo se abordan varias cuestiones diferentes. De un lado, a propósito de la errónea subsunción de los hechos en el delito de abuso sexual del art. 183.1º y 3º CP, el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en la apelación, cuestionando la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, ya que entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para rechazar la tesis exculpatoria, reiterando que se trató de una relación sexual consentida, en el seno de una relación de pareja y entre dos personas próximas en edad.

El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial y la analizó desde la perspectiva del error de prohibición invencible -por haberse planteado en tal sentido la queja en el previo recurso de apelación, sobre la base de la inexistencia del conocimiento de la ilicitud del mantenimiento de relaciones sexuales con una menor de dieciséis años- señalando que no consta acreditado que el recurrente desconociera la edad de la menor y que, tal y como está declaró, mantuvo una relación de noviazgo con el acusado, con el que pensaba irse a vivir después de cumplir dieciséis años.

Si bien no se plantea propiamente su indebida inaplicación, los argumentos del recurrente contenidos en el recurso de casación discurren en torno a la operatividad de la exención de responsabilidad regulada en el artículo 183 quater del Código Penal.

Las alegaciones deben desestimarse, toda vez que de la prueba practicada y con pleno respeto al relato de hechos probados, quedó acreditada la existencia de relaciones sexuales completas y reiteradas en el tiempo -al menos en dos ocasiones- con una menor de dieciséis años de manera consciente y voluntaria, y pleno conocimiento de la edad de la menor.

Conforme con la jurisprudencia de esta Sala, tal y como hemos dicho, entre otras, en la STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo, que es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente que, como expresan los hechos declarados probados, en el caso se tuvo por plenamente acreditado que el acusado tuvo pleno conocimiento de la edad de la menor, con quien convivía por mantener una relación de pareja con la madre de ésta y con la que mantuvo dos relaciones sexuales, con penetración vaginal.

Insiste el recurrente en que la menor prestó libremente su consentimiento y así se refleja en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. A este respecto procede recordar que en orden a la validez del consentimiento prestado por una menor de dieciséis años en el ámbito de su determinación sexual, contemplado expresamente en el artículo 183 quater del Código Penal, tal y como exponíamos en nuestra STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, si bien no se establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.

Sobre estas premisas, son diversos los pronunciamientos de esta Sala donde se rechaza la aplicación del precepto debatido, incluso en relaciones de 'seudonoviazgo' o 'prenoviazgo', con fundamento en la diferencia de edad existente entre las partes ( SSTS 946/2016, de 15 de diciembre; y 1001/2016, de 18 de enero de 2017) y que en el caso que nos ocupa es de más de diez años.

D) Por otra parte, discrepa el recurrente con la decisión de la Sala de instancia, confirmada por el órgano de apelación, de apreciar el tipo agravado previsto en el apartado 3 del artículo 183 del Código Penal y la continuidad delictiva y argumenta sobre la base de que no ha quedado acreditado el acceso carnal ni la pluralidad de fechas.

La primera cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre ello, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado en el sentido de estimar acreditado que mantuvo dos relaciones sexuales con la menor con penetración vaginal.

En cuanto a la segunda cuestión planteada, los razonamientos del Tribunal Superior merecen su respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios de la continuidad delictiva apreciada, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia.

En lo que concierne a la continuidad delictiva apreciada, al margen de la extensa cita de jurisprudencia que se contiene en la sentencia recurrida, como recientemente hemos señalado en nuestra STS 246/2019, de 13 de mayo, con cita en la STS 626/2018, de 11 de diciembre, este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SSTS 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010). Por el contrario se ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, en cuyo caso no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

La sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'.

En el caso, los hechos declarados probados expresan que el acusado mantuvo dos relaciones sexuales con penetración vaginal con la menor en el domicilio que compartían, lo que revela una sucesión de actos de contenido sexual que justifican la continuidad delictiva apreciada y que, como tal, no queda desvirtuada por el mero hecho de que no se puedan especificar fechas o momentos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre).

Por todo ello se estima correcta la calificación jurídica de los hechos, lo que determina, a su vez, la improcedencia de que la pena impuesta se acomode a los límites punitivos del tipo básico regulado en el apartado 1 del artículo 183 del Código Penal.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo conforme disponen los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.