Auto Penal Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 465/2011 de 11 de Agosto de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 465/11
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2024/10
JUZGADO MIXTO Nº 7 DE ALCORCON
A U T O nº 384/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /
SALA DE VACACIONES SECCIÓN CUARTA /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Julián Abad Crespo /
D. Luís Carlos Pelluz Robles /
D. Francisco Cucala Campillo /
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En Madrid, a once de agosto de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 7 de Madrid, en el procedimiento arriba referenciado, dictó Auto de fecha 21 de julio de 2011, por el que se ratificaba la prisión provisional de D.

Eusebio , por la posible comisión de un delito de robo del artículo 242.2 del CP.



SEGUNDO.- El letrado don Vasco Regáis González-Choren en representación de D. Eusebio interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la referida resolución, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, siendo desestimada la reforma por auto de 27 de julio de 2011 y admitida la apelación se remitió testimonio de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Con fecha 10 de agosto de 2011 tuvo entrada el precedente recurso pasándose al ponente para deliberación y resolución del mismo ante la Sala de Vacaciones.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de dicha Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto que ratifica la prisión provisional, por la posible comisión de varios delitos de robo con instrumento peligroso del artículo 242.2 del CP alegando falta de existencia de indicios consistente en la grabación del hecho por las cámaras de seguridad de la empresa siendo imposible su reconocimiento porque los autores aparecen de espaldas y con los rostros cubiertos.



SEGUNDO.- El artículo 503 LECrim ha sido modificado por la LO 13/2003 de 24 de octubre) y la LO 15/2003 de 25 de noviembre, para adaptarlo a la doctrina del TC en relación con la Prisión Provisional. El mismo dice actualmente: '1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º) Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien condena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: A) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier Órgano Judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

B) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de pruebas relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

C) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad'.



TERCERO.- El Tribunal Constitucional, ha resumido su doctrina sobre la prisión provisional en la STC (Pleno) de 17-febrero-2000 (RTC 200047) en los siguientes términos: «En el fundamento jurídico núm. 5 de la STC 44/1997 (RTC 199744) intentamos compendiar los momentos esenciales de nuestra doctrina, enumerando los requisitos básicos que determinan la legitimidad o legitimidad constitucional de la medida de prisión. Tal fundamento jurídico dice, literalmente, así: 'A los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional: a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destacábamos en la STC 128/1995 que, además de su legalidad ( arts. 17.1 y 17.4 CE), 'la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecuencia de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturales de la medida' (también, STC 62/1996 [RTC 199662], fundamento jurídico 5º). El propio fundamento jurídico 3º de esta Sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: 'su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'.

b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982, 56/1987, 3/1992 y 128/1995). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional' - STC 128/1995, fundamento jurídico 4.b)-En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995, fundamento jurídico 3º).

Concreción obvia de las anteriores directrices en la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la STC 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga.

El primero, consiste en que deberán 'tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado'.

El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que 'en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y, a la gravedad de la pena'' también lo es que 'el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias' y obliga a ponderar 'los datos personales así como los del caso concreto' - fundamento jurídico 4.b)-; también, SSTC 37/1996, fundamento jurídico 6.A); 62/1996, fundamento jurídico 5.1.

En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. En coherencia con las directrices respaldas, la STC 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos -prisión provisional por riesgo de fuga tras Sentencia condenatoria-, al indicar que el solo dictado de una inicial Sentencia la condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficiente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7º).

c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos extremos trascendentes que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad.

El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma - SSTC 128/1995, fundamento jurídico 4º.a; 37/1996, fundamento jurídico 5; 62/1996, fundamento jurídico 2º, 158/1996, fundamento jurídico 3º-.

El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: 'Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar ( STC 40/1987, fundamento jurídico 2º), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que puede exigir la Ley. No corresponde, pues al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución' - STC 128/1995, fundamento jurídico 4º.b-'.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige, además, que la medida cumpla una finalidad constitucionalmente legítima (así, sentencias núm. 66/97, 67/97 y 47/2000). Una de esas finalidades, la primordial, es asegurar la continuidad del procedimiento penal, del que la medida cautelar es adjetiva. Y para valorar si se da o no esa finalidad, es esencial considerar la existencia de peligro de fuga del imputado.

Sobre el riesgo de fuga, como presupuesto habilitante de la prisión provisional, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 47/2000 tiene en cuenta dos factores: uno, de carácter eminentemente objetivo, constituido por la gravedad del delito imputado y de la consiguiente pena posible, que justifica la inicial adopción de la medida atendiendo a tales datos; y el segundo, subjetivo, que ha de tener en cuenta el transcurso del tiempo como factor mitigador del criterio anterior y que obliga, transcurrido un cierto tiempo de prisión preventiva, a tomar en cuenta las circunstancias personales del inculpado para valorar la necesidad de mantenimiento de dicha medida.



CUARTO.- Parece conveniente a la Sala explicar el iter procesal para aclarar porque presunto delito se ha acordado la privación de libertad.

El Juzgado Mixto nº 7 de Alcorcón había decretado, por auto de 30/11/10, el sobreseimiento provisional de las DP 2024/10 derivadas del atestado 27621/10. Dicho atestado se inicia por denuncia del representante legal del Grupo Fyscalia AMB ubicado en el nº 29 de la Avenida del Pinar de Alcorcón que refiere que el día 26/11/10 sus empleados oyeron un ruido, ya que estaban comiendo arriba en la planta de arriba, por lo que bajaron y vieron a 3 tipos con la cara cubierta en el establecimiento portando un palo y diciéndoles que no bajaran, rompiendo un cristal y apoderándose diversos objetos (un bolso de piel de color marrón samsonite que tenía llaves y efectos personales, 1 carpeta e documentos, 150 euros, y un móvil). El propietario también indicó que él vio a los dos sujetos que llevaban la cara cubierta y un coche que les esperaba y en el que huyeron cuatro individuos (un Wolkswagen Wolf con matrícula .... JSP que luego se comprobó que había sido sustraído). Finalmente explicó que tenía cámaras de seguridad en el establecimiento.

Más tarde, se remite un nuevo atestado ampliatorio del anterior (27717/10) en el que se indica que el dinero sustraído fue de 243 euros indicando los objetos que se portaban en el bolso (unas gafas de sol, un pendrive, un ephone, 1 GPS y unas fundas de gafas). El Juzgado Mixto nº 7 continuó con el sobreseimiento provisional al no haber autor conocido.

Pues bien, con fecha 9/7/11 se dicto por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, en funciones de guardia, auto decretando la prisión provisional del apelante por la supuesta comisión de varios delitos de robo con violencia e intimidación con la utilización de instrumento peligroso, entre ellos el del atestado 27621/10. En dicho auto se consideraba que existían indicios de criminalidad y riesgo de fuga. A continuación este Juzgado dicto auto de 9/7/11 en el que se inhibía a cada uno de los Juzgados que conocían de las denuncias de cada uno de los robos.

Del mismo modo, la prisión adoptada fue comunicada por dicho Juzgado al Decano de Instrucción de Alcorcón quedando dicho preso a su disposición. Y ello originó el dictado del auto de 11/7/11 de reapertura de las actuaciones. Con posterioridad se dictan los autos recurridos de 21 y 27 de julio de 2011 en los que se ratifica la prisión por este hecho. Por lo tanto, la prisión de la que conoce la Sala se adopta en relación con los hechos del atestado 27621/10.

Decimos esto porque el primer auto de 21 de julio, erróneamente, habla no solo de los hechos de este atestado cometido en la gestoría sino también del cometido en el Caprabo de la calle Rodríguez Marín de Madrid el día 16/2/11 y de forma genérica del resto de los 7 presuntos robos que le imputa la policía. No obstante, el segundo auto se centra correctamente en el delito indicado (robo con intimidación en la citada gestoría), si bien centra los indicios sobre el testimonio del PN y el atestado.



QUINTO.- Y en cuanto al recurso el mismo debe ser estimado. En efecto, no se cuestiona en el mismo la finalidad de la medida adoptada sino que no existen indicios de la comisión del supuesto delito de robo con intimidación del artículo 242.2 del CP ocurrido en la gestoría.

En concreto, el auto se remite tan solo al atestado y a la declaración del Policía Nacional instructor nº NUM000 de todos los atestados de robo que solo observó las grabaciones sin ser testigo directo de los hechos (folio 208) y sin constar que el mismo tuviese cualificación técnica pericial para llevar a cabo una valoración técnica en materia de características antropomórficas, etc. De hecho fue el propio agente el que sugirió la realización de la citada pericial antropomórfica.

Por lo tanto, el juzgado no indica en ninguna de sus resoluciones que vistos los fotogramas de visu aprecie la identidad entre las facciones del detenido (conforme a su fotografía y a su presencia ante el instructor) y los fotogramas reproducidos en el atestado. Es por ello por lo que el juez a quo habla en términos tales como '...se identificó al detenido por el instructor de las diligencias policiales...' o '...identificándose al detenido por el instructor de las diligencias policiales como uno de los autores...'.

En segundo lugar, en los fotogramas de la grabación de las cámaras de seguridad de la gestoría (folios 54, 88 y 89), el sujeto que aparece en la grabación lleva la cara tapada con una especie de pañuelo que oculta parcialmente sus facciones, por lo que indudablemente la afirmación del policía de que reconoce al apelante, sin género de dudas, como el sujeto de la grabación debido a las facciones y estructura ósea así como a su constitución física, supone un mero juicio de valor de un agente que no tiene cualificación en dicha materia (la antropométrica).

En tercer lugar, las propias dudas del agente supusieron que por providencia de 15/7/11 se ordenase por el juzgado instructor que se emitiese un informe comparativo de los rasgos fisonómicos del apelante (obtenidos de su ficha policial u otras fotografías y de lo fotogramas de la grabación de la gestoría), al que no se opuso la defensa sino que solo pidió que se llevase a cabo por la unidad de antropología de la Comisaría General de la Policía Científica.

Por todo ello, este Tribunal de apelación considera que cuando se dictó la prisión provisional no existían indicios bastantes para el dictado de la misma ya que no estaba suficientemente justificada, con arreglo a la legalidad constitucional y a la legalidad ordinaria, la medida de prisión provisional a la que se encuentran sujeto el ahora recurrente, por lo que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución judicial que acuerda dicha medida cautelar debe ser estimado. Y todo ello y sin perjuicio de la posible modificación de la medida en función del resultado del informe pericial encargado sobre coincidencias fisonómicas entre los rasgos del apelante y los del individuo que aparece en las fotografías.

No obstante, el hecho de que no existan suficientes indicios para decretar la medida de prisión no implica que no se deba establecer la obligación señalada en el artículo 530 de la LECr establece que: 'El imputado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte'.

Así pues el mencionado 530 de la LECr, obliga al Juez a quo a acordar la obligación de comparecencia apud acta cuando se dicta la libertad provisional. Por lo tanto, es obligación legal que se considera de menor gravosidad que la medida de prisión provisional. Por ello, ordenamos la obligación apud acta del acusado de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, ante el órgano encargado de la instrucción o en el lugar que dicho órgano designe

SEXTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los preceptos de legal aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el letrado don Vasco Regáis González-Choren en representación de D. Eusebio , contra los autos de fecha 21 y 27 de julio de 2011 dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 7 de Alcorcón, en el procedimiento arriba referenciado, por el que se acordaba ratificar la prisión provisional por la posible comisión de un delito de robo del artículo 242.2 del CP, REVOCANDO LOS MISMOS y acordando la libertad provisional, sin fianza, del recurrente con la obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes, ante el órgano encargado de la instrucción o en el lugar que dicho órgano designe y declarando de oficio las costas del recurso.

Remítase, de forma urgente, testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia, para su inmediato cumplimiento.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me refiero y remito y, para que surta los efectos oportunos y su unión al rollo de Sala, expido la presente que firmo en Madrid a doce de agosto de dos mil once.

LA SECRETARIA JUDICIAL