Auto Penal Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 225/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 225/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 5/18.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE BURGOS.
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00384/2018
En Burgos, a veinticinco de Abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el letrado D. Francisco González García en nombre y representación de Violeta se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de Marzo de 2018 que acuerda el sobreseimiento provisional en la presente causa diligencias previas 5/18 del Juzgado de Instrucción nº1 de Violencia sobre la Mujer.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por Violeta en el Juzgado de Guardia de Burgos en la que manifestaba que adjuntaba denuncia interpuesta en DIRECCION000 (Austria) en la que relataba que desde Julio de 2017 ha vivido en DIRECCION000 (Austria) en compañía de su hijo Everardo de ocho años de edad. Que ha padecido y padece acoso y violencia psíquica y física por parte de su ex pareja y padre de su hijo Everardo por lo que no le quedó otro remedio que huir a España.

Que existe un proceso abierto en Austria por Violencia de Género en contra del padre de su hijo, Olegario .

Relata la denunciante que entre los acontecimientos que le han obligado a cambiar de vida y trasladarse a España se incluyen, entre otros: los emails que el padre de su hijo enviaba durante años a su jefe calumniando a su persona y familia; la avalancha de correos desde direcciones 'anónimas' a su dirección electrónica del trabajo con contenidos insultantes; las persistentes llamadas y difamatorios SMS e emails; la presencia inesperada de él fuera de las horas de visita con su hijo delante de la puerta de su casa o en lugares donde él sabía que se encontraba. La última agresión sufrida.

Se alega que desde que llegó a España el 6 de Julio de 2017 y hasta el 25 de Octubre de 2017 el denunciado ha contactado con su hermano, su hermana y al teléfono de la casa familiar a nombre de su abuela, al menos una vez al día llegando a llamar hasta 6 ó 7 veces al día a todos ellos, dejando mensajes de voz algunas veces. En dichos mensajes dice la denunciante que le acusa de secuestradora y abusadora de niños así como de complicidad con su hermano. Igualmente, relata que le ha envidado emails a su dirección de trabajo en Austria con títulos como 'secuestradora de niños' 'tu comportamiento es criminal'.

Denuncia Violeta que su ex pareja ha contactado con el Ayuntamiento de Burgos solicitando volante de empadronamiento del menor.

Consta igualmente denuncia interpuesta por Violeta en Laguna de Duero (Valladolid) el día 24 de Diciembre de 2017 en la que relata que entre las horas 9:15 horas y las 13:00 horas del día 22 de Diciembre de 2017 se ha sentido observada primeramente porque en el recorrido que hizo esa mañana se encontró una chaqueta de color verde que pudo reconocer de su ex pareja Olegario , y después se encontró a su expareja en el Teatro Clunia de la localidad de Burgos ya que su hijo estaba haciendo una función. Manifiesta que su ex pareja le ha dicho una serie de información relativa a su hijo que él no puede tener acceso y que no sabe como lo ha podido conseguir y que para ella son una serie de amenazas contra ella.

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia sobre la Mujer se acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas por auto de fecha 8 de Enero de 2018 sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar la denunciante.

Contra dicha resolución se alza la recurrente quien alega que obviamente hay hechos que están sometidos a los tribunales austriacos y están pendientes de enjuiciamiento, si bien los hechos denunciados han ocurrido en España, en concreto las llamadas hasta 6 ó 7 veces al día a sus familiares, dejando mensajes en los que se le acusa de secuestradora y abusadora de niños. Se alega que no se trata de actos esporádicos e individualizados sino continuos y persistentes. Igualmente, insiste la denunciante en que desde el 11 de agosto al 25 de octubre de 2017 el denunciado ha seguido enviando emails a la antigua dirección de trabajo.

Dichos emails del 12 al 19 de Agosto han sido aportados a la causa que se sigue en Austria por acoso. Existen comunicaciones a compañeros de la denunciante durante su estancia en Austria. Durante el mes de Julio contactó con el Colegio Niño Jesús de Valladolid.

Los hechos relatados entiende el denunciante que son constitutivos de un delito de acoso u hostigamiento del artículo 172 ter 1 y 2 del Código Penal .

Por todo ello, se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se ordene la continuación de la tramitación de las diligencias previas practicando las diligencias consistentes en declaración del investigado, de la denunciante y demás testigos que se considere pertinente.



SEGUNDO.- Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr ., (citado por el recurrente), que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional . Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 Diciembre 2005 , Pte: Perarnau Moya, Joan ' El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'. Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad .' El recurrente alega que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de acoso u hostigamiento del artículo 173 ter 1 º y 2º del Código Penal .

La Ley Orgánica 1/2015de 30 de marzo introdujo en el Código Penal el artículo 172 ter. En dicho precepto se tipifica el denominado acoso u hostigamiento. Este tipo de conductas se viene definiendo como 'stalking', proveniente del verbo inglés 'stalk', cuyo significado etimológico tiene dos vertientes: por un lado, seguir o acechar a un animal o persona lo más cerca posible sin ser visto u oído, con el propósito de cogerlo o matarlo, o seguir ilegalmente y observar a alguien durante un periodo de tiempo; así como caminar de modo sigiloso. Un nuevo significado referente al stalking surgió con el surgimiento del sensacionalismo de los medios de comunicación, que acogieron el término stalker para referir al perseguidor insistente de famosos y celebridades, generalizándose para cubrir los seguimientos indeseados, acercamientos y acoso en todas sus formas, como en la segunda acepción de la definición.

La justificación de la introducción en nuestro ordenamiento del delito de acoso u hostigamiento la hace la Exposición de Motivos de la LO 1/15 señalando que está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento. Por tanto, más que la libertad de autodeterminación del sujeto, que también se protege mediatamente, lo que se viene a defender con este tipo sería el derecho al sosiego en la ausencia de legitimación para desarrollar dichas conductas. y a la tranquilidad persona.

Señala la STS, de 12 de julio de 2017 que: el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento --stalking-- lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que por ello no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 Cpenal , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia). El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que tienen unos contornos imprecisos: a) Que la actividad sea insistente. b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo. d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima. Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado. Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfia en una cosa. Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa. Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto: a) Repetitivo en el momento en que se inicia. b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso. Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, que causen una alteración grave de su vida cotidiana. El análisis de cada caso concreto, a la vista de las acciones desarrolladas por el agente con insistencia y reiteración, y por otra parte a la vista de la idoneidad de tales acciones para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima nos conducirá a la existencia o no de tal delito de acoso. Y concluye el TS que en este caso concreto, dados los hechos probados y aceptados en su integridad, se está ante una conducta insistente y reiterada, es decir hay una serie de actos --continuum-- repetitivos que se prolongan en el tiempo. En relación a la consecuencia de haberse producido una grave alteración de la vida cotidiana, se puede afirmar que existió tal consecuencia, pues la víctima tuvo que pedir una orden de alejamiento del recurrente, que le fue concedida, junto con las otras medidas que obran en la resolución judicial. No se está ante una mera molestia o incomodidad que, por emplear los términos de la STS 324/2017 , quedaría fuera de los 'linderos de la tipicidad' , por el contrario, se está ante el delito de acoso del art. 172 ter Cpenal que se cuestiona por el recurrente, por la capacidad de generar temor condicionando la vida de la víctima como lo acredita la orden de alejamiento citada, con aplicación del tipo agravado del párrafo 2º de dicho artículo.' Sentado lo anterior, y a la luz de la referida doctrina jurisprudencial, consideramos que en el caso de autos no queda acreditado que la conducta desplegada por el acusado integre, frente a lo que se alega en el recurso, el delito de acoso del artículo 172 ter del CP ni un delito de calumnias o injurias. Cierto es que existen llamadas de teléfono y la denunciante se refiere a varios mensajes que transcribe la juez de instrucción en su auto dirigidos tanto a ella como a sus familiares. Pero, como bien se expone en la resolución impugnada, debe concluirse que no llegan a integrar tal delito de acoso, pues se observa que el denunciado lo que pretende es contactar con su hijo Everardo y a través de sus escritos ha explicado de forma plausible y razonable, que las llamadas que efectuó al entorno de la denunciante, madre de su hijo, iban dirigidas a informarse sobre el estado de su hijo y el ejercicio del derecho de visitas ya que desconocía donde se encontraba el menor.

Asimismo, constan en la causa aportados por el denunciado informes de la Fiscalía de DIRECCION000 en los que se acuerda el sobreseimiento de los procedimientos penales entre los mismos seguidos en dicho país; resolución del Tribunal del Distrito de DIRECCION000 , Austria, que establece un régimen de visitas paterno filial; resolución del Juzgado de DIRECCION000 de Enero de 2018 en el que se impone a la denunciante una multa' por llevar incumpliendo el contacto entre el padre y el niño desde hace varios meses y haber abortado la comunicación con el padre' En definitiva, este Tribunal coincide con el punto de vista expresado en su resolución por la instructora, que también hace propio el Ministerio Fiscal, en cuanto a que, los hechos que dieron lugar a la formación de la presente causa no aparecen suficientemente justificados, ni aún a los efectos indiciarios que resultan propios de la fase procesal en la que nos encontramos, debiendo, en consecuencia, procederse al sobreseimiento provisional de la causa respecto a aquellos, de conformidad con lo prevenido en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo, por lo mismo, de desestimarse el presente recurso de apelación y por tanto, entendemos que ha de confirmarse el Auto recurrido pues a la vista del contenido de las denuncias y especialmente de los hechos que pretende imputar, en relación con la documentación que obra en autos, considera ajustada a Derecho la resolución de sobreseimiento provisional y la decisión del Juez de Instrucción de no practicar diligencias instructoras, por lo que procede también, en este sentido, confirmar su criterio.

Todo ello sin perjuicio de que en cuando que se trata de un sobreseimiento provisional, es una resolución judicial que, a diferencia del sobreseimiento libre ( art. 637 de la L.E.Cr .), no produce el efecto de la cosa juzgada, de manera que la posibilidad de reabrir o reformar una causa entra dentro de la normalidad procesal, sin que se transgreda por ello ningún precepto legal ni menos aún ningún derecho constitucional ( SSTS 16 febrero 1995 , 20 marzo 2000 ). Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-7-1994 indica que el sobreseimiento provisional constituye '...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso (y ello es obvio) de manera directa o de oficio...'.



TERCERO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la asistencia Letrada de Violeta contra el Auto de fecha 8 de ENERO de 2.018 que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias previas nº 5/18, habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 16 de Marzo de 2018 . Resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos y CONFIRMAMOS esta resolución en todos sus extremos. Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.