Auto Penal Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 284/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0191308
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 284/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 1366/2018
Apelante: D./Dña. Hortensia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. XAVIER MARIANO SAMPEDRO FROMONT
Apelado: D./Dña. Juan Ramón
Letrado D./Dña. ANTONIO OTEIZA FERNANDEZ-LLEBREZ
AUTO Nº 384/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/12/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 1366/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso al que se adhirió la representación de Dª. Hortensia , y contra el que se formuló impugnación por la representación de D. Juan Ramón .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 28/02/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.



TERCERO.- En la resolución del presente recurso se han observado todos los trámites procesales, salvo el plazo para dictar resolución, por el cúmulo de trabajo que pesa sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 27/12/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 1366/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, atendiendo a la argumentación del auto recurrido, que se discrepaba de la misma, y que era prematuro el dictado de ese pronunciamiento, al haberse únicamente tomado declaración a la denunciante, que se ratificó en sede judicial de los hechos objeto de denuncia, y del investigado, que se acogió a su derecho constitucional a no prestar declaración. Se dijo que las manifestaciones de la denunciante venían periféricamente corroboradas en el atestado iniciador de las presentes actuaciones por los Policías intervinientes, asi como que aquélla manifestó que llamó a la madre de las hijas del investigado, Dª. Melisa , que fue quien avisó a la Policía. Se sostuvo, a la par, que la hija menor de 11 años, fue también testigo presencial de los hechos, y que manifestó de forma espontánea ante los Agentes que 'su padre había amenazado a Hortensia con hacerle daño a ella y a su familia'. Se afirmó la existencia de indicios racionales de criminalidad por parte del investigado de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171, 4 y 5, C.P ., y que era necesario practicar la testifical de Dª. Melisa , y la exploración de la indicada menor de edad, que fueron solicitadas en la comparecencia del art. 798 LECRIM .

Se interesó la revocación del auto en los términos interesados.

Por la representación de Dª. Hortensia , en su escrito de fecha 16/01/2019, se adhirió al recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Por la representación de D. Juan Ramón , en su escrito impugnatorio de fecha 16/01/2019, se sostuvo que el auto recurrido era conforme a derecho, atendiendo a que no existían indicios racionales de criminalidad contra la denunciante, ya que ésta no sufrió amenaza o agresión alguna por parte del investigado, sin haber denunciado ella misma los hechos, sin haber solicitado orden de protección, y sin haber recurrido el auto de sobreseimiento provisional. Se dijo, igualmente, que la testifical de Dª. Melisa , quien tiene un procedimiento civil sobre las relaciones paterno-filiares contra su patrocinado para regular el régimen de visitas de las hijas menores comunes - aportando la copia de la presentación de la demanda- era motivo determinante para la denegación de esa prueba, así como de la exploración de la hija menor, Rosa , de 12 años.

Por la Magistrada a quo, en el auto de fecha 27/12/2018 , se entendió que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad para formular una acusación fundada en derecho, decretándose el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de los arts.

779.1.1 º y 641.1 LECRIM . Se aludió, para ello, que los indicios se referían a la emisión de amenazas al padre de la denunciante, pero no a otros ilícitos penales hacia la propia denunciante. Se mantuvo, además, a que existía un conflicto familiar en el que estaría inmersos el padre de ella, por motivos que se desconocían, junto a otro conflicto entre la propia pareja, con motivo de la convivencia de las hijas del investigado en el domicilio familiar, fruto de una anterior relación. Se consideró que era desproporcionado llamar a declarar a la hija del investigado, así como a la madre de ésta y ex pareja de aquél, dado el conflicto familiar existente, además de indicarse que la testifical de tal ex pareja -Dª. Melisa -, de quien se dijo solo atendió a la llamada de la denunciante y llamó a la Policía, sin presenciar los hechos, no sería suficiente para incriminar al denunciado, siendo además tales amenazas proferidas contra el padre de la denunciante.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM ., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como mantiene una constante y reiterada doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , de 30/01/1999 , de 26/06/2000 , 15/06/2000 y 6/02/2001 ) que la prueba testifical puede gozar de virtualidad como suficiente prueba de cargo. Ahora bien, el Tribunal Supremo a este respecto ( STS 19/02/2000 ), señala que la declaración de un testigo 'cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima - hoy testigo- sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Asi como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima - reiteramos testigo- a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la Sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que todo testimonio ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima-testigo, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración del testigo ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración del testigo ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva del propio testimonio ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por el testigo sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes' ( STS núm. 909/2016, de 30/11 y núm. 625/2010, de 6/07 ).

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como mantiene la jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS de 10/07/2007 y de 20/07/2006 )-, la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones (STAP Madrid, Sección 30º, núm.

549/2013, de 11/11).



CUARTO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm.

788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ). Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS.

9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



QUINTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, el recurso debe ser estimado, por cuanto que la declaración de sobreseimiento provisional ha de ser entendida como prematura en relación a los hechos objeto de denuncia, teniendo que completarse la investigación con la prueba interesada por el Ministerio Público, con adhesión de la Acusación Particular, en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., celebrada en fecha 27/12/2018, a fin de esclarecer, de forma fehaciente, los hechos investigados, y sin perjuicio, de una parte, del resultado de esas diligencias probatorias - la aludida testifical y exploración- las cuales fueron instadas en tiempo y forma, y de otro, a la ulterior calificación jurídica que pueda atribuirse a estos hechos, sin que en este momento procesal pueda ser tenidos en cuenta los motivos argüidos por la Defensa del investigado.

En efecto, en el plano indiciario al que se debe atender en esta fase procesal, a priori, y sin ánimo de prejuzgar, cabe afirmar que el testimonio de Dª. Hortensia (folios 37 y 38) - única prueba realmente practicada- si parece, ab initio, reunir los requisitos que se exigen para constituir un indicio suficiente de criminalidad contra el investigado, atendiendo además que sus manifestaciones, aunque sea de forma referencial, vienen adveradas por la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 de fecha 25/12/2018, donde se recogió la detención del investigado, por los hechos objeto de denuncia- amenazas a la familia de la denunciante-, y por un supuesto delito de atentado contra los Agentes intervinientes (folios 2 a 22), dados los supuestos actos agresivos realizados por el detenido contra aquellos.

Y ello sin perjuicio de la aptitud silente del investigado, D. Juan Ramón (folio 42), al acogerse a su derecho constitucional a no declarar, pero sin que ello conlleve una expresa negativa a la supuesta comisión de los hechos objeto de investigación.

Este Tribunal ad quem, por todo ello, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, considera en su función revisora, que los argumentaos de la Magistrada de Instancia para rechazar las aludidas diligencias de investigación - la existencia de conflictos entre la denunciante, el investigado, así como de éste respecto al padre de aquélla y a ex pareja sentimental- no satisfacen los requisitos de la doctrina antes referida, para rechazar tales pruebas, al poder ser consideradas tales diligencias propuestas, la testifical y la exploración, sin perjuicio de la dispensa reconocida en el art. 416 LECRIM .,- como pertinencias y relevantes a los hechos investigados.

Por ello, y con estimación de la apelación interpuesta, y sin perjuicio de la valoración probatorio que corresponda realizar a la Juzgadora a quo, quien de forma libre y racional, deberá analizar todos los elementos probatorios que obren en las presentes actuaciones, a fin de determinar el cauce procesal que corresponda adoptar, una vez practicadas las pruebas interesadas por el Ministerio Fiscal, así como cualesquiera otras que fuesen declaradas pertinentes y útiles, el auto recurrido debe ser revocado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 27/12/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid , en sus DUD. núm. 1366/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al que se adhirió la representación de Dª. Hortensia , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución recurrida, dejándola sin efecto, debiendo decretarse la práctica de las pruebas interesadas por el Ministerio Público, en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., de fecha 27/12/2018, y sin perjuicio de la valoración probatoria que corresponda realizar a la Magistrada de Instancia, quien de forma libre y racional, deberá analizar todos los elementos probatorios que obren en las presentes actuaciones, a fin de determinar el cauce procesal que corresponda adoptar, una vez practicadas las pruebas interesadas por las Acusaciones, Pública y Particular, y todo ello con declaración de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.