Auto Penal Nº 384/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4437/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 384/2020

Fecha del auto: 04/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4437/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4437/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 384/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha dieciséis de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 22/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, como Procedimiento Abreviado nº 193/2016, en la que se condenaba a Clemente, a Candelaria, a David y a Diego, como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, y un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves, del artículo 570 ter 1.b) del Código Penal, en relación con aquel delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- A Clemente y a Candelaria, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de ocho mil seiscientos veinticinco euros (8.625 euros), con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia; y por el delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de quince meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A David y a Diego, a cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de seis mil euros (6.000 euros), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia; y por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les condenó, asimismo, a abonar una sexta parte de las costas procesales y se acordó el decreto de las sustancias y dinero intervenido.

Se acordó la absolución de Federico de los delitos por los que había sido acusado y del comiso del domicilio de su propiedad.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Clemente, Candelaria, David y Diego, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha veinticinco de julio de 2019 dictó sentencia por la que se acordó estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos y se acordó revocar parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en relación con el delito de pertenencia a grupo criminal, por el que se les impuso, a todos ellos, la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con mantenimiento íntegro del resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, actuando en nombre y representación de Clemente, Candelaria, David y Diego, con base en los siguientes motivos:

1) Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley (sic), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de proporcionalidad consagrado en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la Constitución.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación debida (sic) del artículo 29 del Código Penal.

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación debida (sic) del artículo 368.2 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se sostiene, en esencia, que el Tribunal Superior de Justicia no ofrece una respuesta adecuada a la queja formulada al respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que se limita a la reproducción de las declaraciones efectuadas por los agentes para justificar la suficiencia de la prueba de cargo sobre la que se asienta el pronunciamiento condenatorio.

En apoyo de la pretensión ejercitada, se diferencia entre los dos delitos por los que han sido condenados -contra la salud pública y pertenencia a organización criminal- y se discute la práctica totalidad de la prueba practicada, con exposición de las diferentes tesis exculpatorias y versiones alternativas a los hechos declarados probados, sobre las cuales, se aduce, no se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el relato de hechos se declara probado que los acusados, Clemente, Candelaria, David y Diego, llevados del propósito de obtener y compartir un sustancioso e ilícito enriquecimiento, durante el año 2016 conformaron un entramado, en el que todos ellos, actuando de forma coordinada y con distribución de funciones concretas entre ellos, se dedicaron de forma habitual y continuada a la venta a terceros de cocaína desde el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Badalona, que se hallaba alquilado a su propietario Julián desde el año 2015.

Esta actividad la realizaban de la siguiente forma:

1.1.- La vivienda estaba modificada para poder vender la sustancia, contando con barreras físicas para impedir el acceso a la misma por parte de terceras personas y así proteger la cocaína, impedir la identificación de los vendedores desde el exterior y dificultar el acceso inmediato a la misma, retardando de esa forma la eventual entrada por parte de los cuerpos de seguridad, facilitando así la eliminación inmediata de las sustancias estupefacientes en caso de entradas y registros judiciales. Así, tras la puerta blindada que daba acceso al inmueble, había una estructura añadida compuesta por dos rejas de hierro, ancladas a las paredes que rodeaban todo el recibidor, con pasadores de hierro, de forma tal que una vez franqueada la entrada al recibidor de la vivienda, el acceso al resto de ella continuaba cerrado.

Asimismo, se hallaban tapiadas con hormigón las ventanas que daban al exterior, salvo una de ellas, ubicada en la cocina, al lado de la caldera en la que se instaló un sistema de cierre reforzado, con una reja y pasador de hierro, y una chapa de hierro para reforzar el cristal de la ventana, a través de la cual se realizan las ventas de sustancias estupefacientes por parte de aquellos, los acusados, que tenían la función de realizar las transacciones.

En el lavabo del domicilio, cuya ventana también estaba tapiada con hormigón, se hallaba instalado un sistema de desagüe directo a la cañería general de desagüe de aguas fecales del edificio, con capacidad para lanzar cualquier tipo de sustancia, facilitando de esa forma la inmediata eliminación de las mismas en caso de eventuales entradas y registros judiciales.

1.2.- Los acusados, Clemente y Candelaria, y una tercera persona, se encargaban de realizar las ventas de cocaína desde el domicilio indicado, en turnos ininterrumpidos de 24 horas, siendo la última quien se encargaba del turno de la mañana, mientras Candelaria se encargaba del turno de tarde y Clemente del turno de noche, sin perjuicio de eventuales cambios que pudieran realizar entre ellos. Las ventas se realizaban desde el interior del mismo piso, a través de la ventana de la cocina, antes descrita, que daba a un pasillo o pasaje sito en los bajos del mismo, accesible al público al comunicar mediante dos accesos a la calle.

Los acusados, David y Diego, vecinos de los pisos NUM001, respectivamente, del mismo inmueble, realizaban funciones de vigilancia en las proximidades del punto de venta, alertando de la presencia policial, y contactaban con los compradores a los que acompañaba al punto de venta, o a quienes indicaban el portal por donde acceder al mismo.

2.- Como consecuencia de la vigilancias y seguimientos que agentes de la autoridad realizaron del referido domicilio y de los indicados acusados y del tercero, se efectuaron numerosas intervenciones de cocaína a compradores que previamente la habían recibido de quien se hallaba en aquel momento en el interior de la vivienda, a través de la ventana de la cocina, o que habían salido del pasillo o pasaje del edificio. Estas intervenciones se realizaron una vez los adquirentes de la sustancia ya se hallaban alejados del inmueble para que los vendedores o 'aguadores' no detectaran a las fuerzas policiales, siendo posteriormente analizada la sustancia que portaban resultando ser efectivamente cocaína.

3.- El día 9 de marzo de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Badalona acordando la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000, y en el piso NUM001 del mismo inmueble, domicilio del acusado David.

El día 11 de marzo de 2016 se practicó la entrada y registro acordada judicialmente, en el repetido domicilio sito en la CALLE000, n° NUM000 donde se hallaba éste, y fueron intervenidos, entre otros, los siguientes efectos:

Indicio C. 6: Teléfono móvil marca Sony Xperia., IMEI NUM002.

Indicio C. 7: Teléfono móvil marcha Huawey, Modelo Ale-L21, IMEI NUM003.

Indicio C. 8: Teléfono móvil marca Huawei, Modelo Río-L01, IMEI NUM004.

Indicio C.11: Ordenador portátil Sony, Modelo PCG-3DIM.

Incidio C.12: Teléfono móvil marca Orange, modelo Gova, IMEI NUM005. Indicio C. 15: Teléfono móvil marca Nokia, IMEI NUM006.

Indicio C.19: Tarjeta micro SD y 2 tarjetas de teléfono Yu y Lycamobile.

Indicio C. 20: Documentación consistente en contrato de agua a nombre de Carlota, una factura de Aguas de Barcelona y una factura de Gas Natural, ambas a nombre de Diana; y documentación del Banco de Sabadell a nombre del acusado, Julián.

Indicio C. 21: Doscientos veintitrés euros (223 euros), de los cuales doscientos diez euros (210 euros) en billetes de distintas fracciones, y en 13 monedas de euro, sitos junta a la ventana enrejada desde la que se hacían las ilícitas transacciones antes reseñadas.

Indicio C. 23: Ciento veintiún euros (121 euros) en el comedor.

Indicio C. 24: Teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM007.

Indicio C. 25: Teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM008.

Indicio C. 26: Teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM009.

Indicio C. 29: Carta de Banco Sabadell destinada a Federico, en sobre cerrado.

Indicio C. 30: Carta de Aguas de Barcelona a nombre de Carlota.

Indicio C.31: Siete documentos de Gas Natural y facturas a nombre de Diana.

Indicio C.32: Bolsa de plástico de basura que contenía diversas prendas de vestir con etiquetas puestas de distintas marcas y 2 pares de zapatos de señor.

Indicio C. 33: Camiseta negra marca AZ en su envoltorio de plástico.

Al acceder al piso para realizar la entrada y registro, el equipo de asalto se demoró en la entrada efectiva al encontrarse, una vez abierta la puerta, que el recibidor estaba cerrado por dos rejas ancladas a las paredes que bloqueaban el acceso al comedor, tiempo que permitió al ocupante del mismo a prepararse para el registro por parte de la comisión judicial, que no pudo acceder hasta que el propio ocupante les abrió el acceso del recibidor al comedor. Durante dicha entrada y registro se comprobó que la vivienda disponía de los sistemas de protección descritos anteriormente, entre otros, las dos rejas ancladas a las paredes en el recibidor de la entrada y, en el lavabo, un embudo de grandes dimensiones con salida directa a la tubería de desguace de aguas fecales, que dispone de una entrada directa de agua para facilitar la salida de los elementos introducidos en el embudo a las cloacas y unos cubos vacíos, al lado, en el suelo, que presentaban restos de agua que indicaban que momentos antes habría sido vaciados de manera precipitada, pudiendo haberse destinado por tanto a deshacerse rápidamente de las sustancias ilícitas que en el inmueble pudiera haber.

Asimismo, practicada el día 11 de marzo de 2016 la entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de David, sito en la CALLE000, n° NUM000, quien en el momento de la entrada se disponía a entrar en el mismo, y en cuyo interior se hallaba el también acusado Diego, fueron intervenidos, entre otros, los indicios reseñados como sigue:

Indicio A. 7: dos envoltorios que contenían sustancia purulenta blanca, que convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto conjunto de 0,30 gramos y una riqueza del 64 % +5, lo que equivale a 0,19 +0,02 gramos de cocaína base, así como un envoltorio que contenía una sustancia marrón prensada, que convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 0,06 gramos y una riqueza en D-9 tetrahidrocannabinol del 18,1 %.

Indicio A. 9: ocho envoltorios de plástico de color blanco, de forma circular, de los habitualmente utilizados en el ilícito comercio para envolver sustancias purulentas estupefacientes

Indicio A. 10: sustancia vegetal seca, que convenientemente analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 12.10 gramos y una riqueza en D- tetrahidrocannabinol del 5.5%.

Indicio A.12: seis cartas en sobres cerrados del Banco Sabadell y dos cartas cerradas de Gas Natural Fenosa, todas ellas dirigidas al piso 1°-3ª del mismo inmueble de la CALLE000 31-33.

4.-Tras las anteriores diligencias de entrada y registro y puestos en libertad los detenidos, los acusados continuaron realizando su ilícita actividad, a través del mismo punto de venta, sito en el piso NUM001 de la CALLE000 NUM000 de Badalona.

Como consecuencia de la vigilancias y seguimientos que agentes de la autoridad realizaron del referido domicilio y de los indicados acusados y del tercero, se efectuaron numerosas intervenciones de cocaína a compradores que previamente la habían recibido de quien se hallaba en aquel momento en el interior de la vivienda, a través de la ventana de la cocina, o que habían salido del pasillo o pasaje del edificio. Estas intervenciones se realizaron una vez los adquirentes de la sustancia ya se hallaban alejados del inmueble para que los vendedores o 'aguadores' no detectaran a las fuerzas policiales, siendo posteriormente analizada la sustancia que portaban resultando ser efectivamente cocaína.

5.- El día 27 de diciembre de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Badalona acordando la entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 NUM000, de Badalona, utilizado como punto de venta, en la CALLE000 NUM001 NUM000 domicilio del investigado Diego, en el domicilio de la CALLE001 núm. NUM010 de Barcelona, del acusado rebelde Nicolas, en el domicilio CALLE002 NUM011 de Barcelona, de la investigada Candelaria y en el domicilio de la AVENIDA000 NUM012 de Barcelona, del investigado, Clemente.

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio sito en la CALLE000, n° NUM000-ª' se halló en el mismo a las 07:00 a Clemente y fueron intervenidos, los siguientes efectos:

Indicio D. 1: mil veinticinco euros (1.025 euros) distribuidos en billetes de fracciones de entre 10 a 50 euros, y cincuenta y dos euros y cincuenta céntimos, distribuidos en monedas de entre 10 céntimos y 2 euros, todos ellos al lado de la ventana de la cocina por la que se habían visto realizar las transacciones ilícitas investigadas.

Indicio D. 2: una caja de tranquimacín, con 25 pastillas, con un peso neto de 6,45 gramos en los que se identificó el principio activo Alprazolam.

Indicio D. 3: dos sobres del Banco de Sabadell dirigidos al acusado Federico y a Carmen, y otro más abierto, a nombre de ésta última, remitido por Gas Natural.

Indicio D. 4: un paquete que contiene globos de plástico de colores azul, amarillo o rojo.

Indicio D. 5: teléfono móvil marca Samsung Galaxy S-7 Edge, sin IMEI.

Indicio D. 6: teléfono móvil marca Nokia, con IMEI NUM013.

Indicio D. 7: un billete de cinco euros (5 euros).

Indicio D. 8: novecientos sesenta euros (960 euros) en billetes de distintas fracciones comprendidas entre los 5 y los 30 euros, en el bolsillo de la chaqueta de Clemente.

Indicio D. 9: teléfono móvil Samsung con número de IMEI NUM014.

Indicio D. 10: sesenta euros (60 euros) hallados en el interior de un recipiente de plástico en el comedor.

Antes de que los agentes de la autoridad lograran entrar en todas las dependencias. del repetido domicilio, Clemente, aprovechando las barreras de que disponía la vivienda, logró desprenderse de la sustancia cocaína que se hallaba a su disposición en el interior tirándola por el embudo que había detrás del WC, siendo intervenida posteriormente por miembros de la Unidad de Subsuelo de los Mossos de Esquadra, quienes se hallaban preparados en la red de alcantarillado, en el punto concreto en que se conecta a éste el desguace general del bloque de la CALLE000 NUM000, siendo el detalle de dicha intervención de cocaína el siguiente:

Indicio D. 11: 239 envoltorios de plástico termosellados de color blanco, con sustancia purulenta en su interior, con un peso bruto total de 72,81 gramos y un peso neto de 47,25 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 71% + 6, equivalente a 33,55 + 2,84 gramos de cocaína base.

De dichos envoltorios, 19 fueron recogidos de manera individual, y los doscientos 220 (sic) restantes envueltos en 5 globos, 4 de ellos de color rojo que contenían 50 envoltorios cada uno, éstos últimos de un peso bruto aproximado de 0,25 gramos, y los restantes 20 envoltorios, con un peso bruto aproximado de 0,50 gramos cada uno, en un globo de color azul.

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de Diego, sito en la CALLE000, n° NUM001 en el cual se halló al mismo, fueron intervenidos, entre otros, los siguientes efectos, referenciados como siguen:

Indicio E. 3: teléfono móvil, marca LO, IMEI NUM015.

Indicio E. A: teléfono móvil, marca Samsung, blanco IMEI NUM016.

Indicio E. 5: teléfono móvil, marca Samsung, IMEI NUM017.

Indicio E. 6: defensa extensible de color negro.

Indicio E. 7: navaja con hoja aproximada de 15 centímetros y mango negro.

Indicio E. 11: caja de caudales cuya llave estaba en poder del acusado Diego, que contenía siete mil quinientos euros (7.500 euros), en billetes de fracciones comprendidas entre 10 y 100 euros, así como una caja metálica con doscientos cincuenta euros (250 euros) en billetes de distintas fracciones.

Indicio E. 12: teléfono móvil marca Samsung IMEI NUM018.

Indicio E. 16: bolsita de plástico trasparente con una sustancia vegetal en su interior de color marrón, que convenientemente analizada resultó ser hachís, con un peso neto de 0,43 gramos y una riqueza en D-9 tetrahidrocannabinol del 21,6%.

La indicada suma de siete mil cincuenta euros pertenecían a la organización criminal de la que formaban parte todos los acusados, y provenían de la venta de cocaína realizada en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000, de CALLE002.

Practicada el día 28 de diciembre de 2016, entrada y registro acordada judicialmente en el domicilio de Candelaria, sito en la CALLE003 NUM011, la en el cual se halló a la encausada, fueron intervenidos, en su dormitorio, entre otros, los siguientes indicios:

Indicio B. 1: teléfono móvil, marca Samsung IMEI NUM019.

Indicio B. 2: un pañuelo azul tipo yihab.

Indicio B. 4: una libreta con anotaciones manuscritas de cantidades y fechas.

Indicio B. 4 (sic): un teléfono móvil marca Samsung, IMEI NUM020. Indicio B. 7: un teléfono móvil, marca Nokia, IMEI NUM021.

Indicio B. 10: un documento bancario de ingreso en efectivo de 450 euros, de fecha 4 de octubre de 2016.

Indicio B. 11: una carta de la entidad BBVA a nombre de Candelaria, con movimientos de dinero.

Indicio B. 12: una agenda negra de 2010 con anotaciones.

Indicio B. 13: una fotocopia de NIE a nombre de Ruth, núm. NUM022.

Asimismo, como Indicio B.14, hallado éste en el comedor, dos cogollos de sustancia vegetal de color verde con un peso neto de 4.24 gramos, que convenientemente analizada resultó ser marihuana con una riqueza en D-9 tetrahidrocannabinol del 4,5%.

El Tribunal Superior de Justicia desestimó la pretensión formulada, afirmando que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de los condenados se habría producido, ya que la Sala a quo contó con todo un elenco de fuentes de prueba y datos suficientes a partir de los que concluyó razonadamente la responsabilidad criminal de todos ellos, bajo unos argumentos plenamente compartidos, cumpliendo así con su deber de motivación, en la medida que explicitó con extraordinaria minuciosidad y razonabilidad su valoración de la prueba practicada.

En el presente recurso, se plantean dos cuestiones diferenciadas. De un lado, a propósito de la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia, el Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración se habría producido, indicando que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante integrada, esencialmente, por las declaraciones de los agentes sobre larga serie de observaciones policiales sobre los movimientos y actividades desplegadas por los recurrentes, a los contactos y relaciones mantenidas entre todos ellos y con terceros, así como a las sustancias estupefacientes, sumas de dinero e instrumentos de pesaje incautados en los registros practicados en los distintos domicilios.

También señala el Tribunal de apelación que la sentencia dictada por la Audiencia analiza detalladamente la naturaleza del vínculo existente entre los distintos acusados, diferenciando a los acusados que conforman el entramado organizativo, con los distintos roles y funciones que cada uno desempeñaba, todo ello tal y como consta en el segundo fundamento jurídico de la resolución recurrida.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que los recurrentes, en su legítima discrepancia, muestren arbitrariedad alguna.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por lo demás, lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

De otro lado, tampoco se advierten los déficits de motivación que se alegan. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Con independencia de lo aducido por los recurrentes al efecto, el Tribunal de apelación dio cumplida respuesta a los alegatos expuestos en el recurso, haciendo hincapié en las pruebas que sustentaron el pronunciamiento condenatorio combatido para descartar los mismos, avalando así plenamente los argumentos expuestos en la sentencia recurrida y que, en efecto, describían con detalle y minuciosidad el resultado de las pruebas aludidas y el iter discursivo en que asentó su conclusión condenatoria.

En este sentido, conviene recordar que es suficiente con que en la sentencia se expliciten las razones que ha tenido el Tribunal para adoptar su decisión, tanto respecto de los hechos como del derecho aplicable, de manera comprensible para el directamente interesado y para la sociedad en general, y de modo que permita su control por vía de recurso, de tal forma que 'una motivación escueta puede ser suficiente, no siendo necesario fundamentar lo que resulta obvio. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados ( STS 1304/2011, de 30 de noviembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley (sic), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de proporcionalidad consagrado en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la Constitución.

A) Alegan, en esencia, que no se han motivado adecuadamente las penas impuestas por el delito contra la salud pública y no se expresan con la suficiente claridad los factores que han determinado la imposición de la pena en su mitad superior. Sostienen que los hechos no poseen la entidad suficiente como para fundamentar la entidad de la pena, en atención a la extensión temporal de los mismos y a las cantidades intervenidas, y que no se puede atribuir a los acusados responsabilidad por los hechos llevados a cabo por terceras personas no vinculadas con ellos, así como tampoco puede atenderse a las modificaciones estructurales del inmueble para justificar un mayor reproche.

B) En el orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada', pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que 'la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior'( STS 140/2019, de 13 de marzo).

C) El Tribunal Superior de Justicia asume los razonamientos de la Sala sentenciadora, y si bien es cierto que otorga la razón a los recurrentes cuando indica que los factores a los que atiende la Audiencia Provincial en orden a la individualización de la pena -entidad de los hechos y su duración en el tiempo- podrían haber requerido un mayor y más preciso desarrollo argumental, sostiene que no cabe desconocer las razones que justifican el incremento punitivo, toda vez que de conformidad con el relato de hechos probados y, particularmente en atención a la estructura defensiva desplegada en el inmueble, se pone de manifiesto el nivel de previsión y el cálculo inversor que evidencia el volumen en la actividad de tráfico, que es considerada por ambas Salas como una actividad desplegada a gran escala, pese a que ello se consiga a través de una repetición masiva de ventas al menudeo.

Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, confirmando los razonamientos de la Audiencia, se está en presencia de una actividad relevante de venta de droga al menudeo, llevada a cabo a través de un inmueble en el que, tras su modificación estructural, se garantiza no solo la rápida y discreta distribución de la sustancia, sino también se imposibilidad el acceso y, por consiguiente, la detección de los responsables y la incautación de la sustancia.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia es acertada. La extensión de la pena ha quedado suficientemente justificada y su duración no resulta en absoluto exacerbada en relación con los hechos, que presenta un grado de sofisticación y de complejidad que justifican alejarse del mínimo legal, sin que su imposición resulte arbitraria.

La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

Por ello, procede la inadmisión del citado motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación debida (sic) del artículo 29 del Código Penal.

El presente motivo se formula en relación con los acusados Diego y David.

A) Se sostiene que en atención a las conductas que les eran atribuidas, debían responder, en su caso, como cómplices del delito contra la salud pública y no como autores o cooperadores necesarios.

Se indica, asimismo, que esta calificación alternativa fue planteada debidamente en el juicio oral y que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no se pronuncia expresamente sobre ello, con indicación de las razones por las cuales se descarta su apreciación, dando lugar a una incongruencia omisiva que se corrigió en la sentencia dictada en apelación.

B) Conviene, en primer lugar, recordar que esta Sala mantiene un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal está redactado. De esta manera, la sentencia de esta Sala número 577/2018, de 21 de noviembre, evocando la sentencia previa número 1276/2009, de 21 de diciembre, decía que '... en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

C) El Tribunal Superior de Justicia, recordando la doctrina de esta Sala sobre la dificultad de apreciación de la complicidad dentro de los delitos contra la salud pública, desestimó la solicitud de los recurrentes. Indicaba que del relato de hechos probados se desprende que los acusados actuaban de forma coordinada y con distribución de funciones concretas; que se dedicaron de forma habitual y continuada a la venta de sustancia y que ambos, asumiendo los roles encomendados, vigilaban las proximidades del punto de venta, alertaban de la presencia policial, contactaban con los compradores o les acompañaban hasta el punto de venta.

La contestación del Tribunal Superior resulta acertada. Como se ha puesto de relieve, el marco de la complicidad en los delitos contra la salud pública viene delimitado en márgenes estrechos, referidos siempre a actuaciones de favorecimiento al favorecedor, o marcadamente auxiliares y tangenciales a la actividad principal. En el caso presente, los acusados realizaron actuaciones que desbordan la estricta participación accesoria y desarrollaron una conducta que contribuyó en la cadena de distribución de la droga, al colaborar en las labores de vigilancia o aseguramiento del domicilio. Además de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia atiende a las evidencias halladas en el domicilio de ambos recurrentes, como la correspondencia hallada en el domicilio de David dirigida a la vivienda sita en el NUM019 NUM011; o la cantidad de dinero intervenido en el CALLE001 de Diego, que se estima directamente vinculado con la actividad de tráfico de sustancia estupefaciente por la que fueron condenados.

En tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplices. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, 'el cómplice .... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior'. Como se ha señalado, los recurrentes desplegaron una actividad en la cadena de distribución de la droga.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El cuarto motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación debida (sic) del artículo 368.2 del Código Penal.

A) De forma subsidiaria a los motivos anteriores, se invoca la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad en atención a la escasa entidad del hecho - venta al menudeo de sustancia estupefaciente- y a las circunstancias personales de los acusados -personas con escasos recursos económicos y sin antecedentes por delitos relacionados con el tráfico de drogas-.

B) El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

En sentencia de esta Sala 455/2018, de 10 de octubre, hemos dicho, en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, con reiteración, entre otras, de la sentencia 477/2016 de 2 de junio, que este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

C) La Sala de apelación confirma el criterio de la Audiencia de no considerar los hechos como de escasa entidad, y destaca, en concreto, que la estructura organizativa desplegada por los acusados requiere de una planificación y empleo de recursos que resulta incompatible con una actividad de ventas aisladas o de pequeña cantidad. Asimismo, se hace constar que la actividad se desarrolló, al menos, durante los meses de marzo a diciembre de 2016 y que cada uno de los acusados asumía un rol establecido y diferenciado, lo que fundamenta a su vez, la condena por pertenencia a grupo criminal; circunstancia ésta que imposibilita, a todas luces, que se aprecie la escasa entidad aludida por los recurrentes y sin que la ausencia de antecedentes penales o la insuficiencia de recursos económicos, sean factores que puedan incidir, en estos términos, en la calificación jurídica de los hechos.

La respuesta dada que se sustenta en las mismas alegaciones que ya se blandieran en apelación, resultan ajustadas a Derecho. Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad. La vigilancia policial sobre la actividad de tráfico llevada a cabo por los acusados duró varios meses, y en los registros practicados se encontraron útiles para preparar la droga para la venta, así como medidas de aseguramiento del buen fin del negocio ilícito, por lo que no se trata de ventas ocasionales o al menudeo, sino que existe una habitualidad y una coordinación de medios personales y materiales en la actividad delictiva.

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.