Auto Penal Nº 385/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2583/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 385/2018

Fecha del auto: 22/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2583/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2583/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 385/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha 5 de junio de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 15/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma, como Procedimiento Abreviado nº 911/2016, en la que se condenaba a los acusados Marco Antonio y Adriano , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) y de menor entidad, concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veintisiete meses y un día de prisión y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago. Se acuerda la destrucción de la droga y el comiso del dinero intervenido.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por Marco Antonio y Adriano , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha 28 de septiembre de 2017, dictó sentencia en el Recurso de Apelación nº 2/2017 , por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Julián Caballero Aguado, actuando en nombre y representación de Marco Antonio , con base en un motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías.

También, contra la referida Sentencia, se interpone recurso de casación por Adriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Coll Sabrafín, con base en un motivo: al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y la tutela judicial efectiva, así como del principio 'in dubio pro reo'.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Fundamentos

RECURSO DE Marco Antonio

PRIMERO.-El único motivo interpuesto, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución .

A)Se sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Concretamente que no se visionó la grabación de las cámaras de seguridad de las dependencias policiales y no se tomó declaración a los supuestos compradores. La ausencia de estas pruebas implica que no se ha acreditado con certeza por la simple testifical de los agentes policiales, que entregase la sustancia incautada a uno de los dos turistas alemanes, por lo que se ha generado al acusado indefensión, al haberse vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

C)En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial que, los acusados Marco Antonio , ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 por delito contra la salud pública a la pena de siete meses de prisión, condena suspendida el 8 de abril de 2014 y Adriano , ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años de prisión, condena suspendida el 5 de mayo de 2016, sobre la 1,13 horas del día 29 de mayo se encontraban en la playa de Palma, concretamente en la confluencia de las calles Llaüt y Pare Bartomeu Salva.

Sin que ellos se percatasen mientras eran observados por unas cámaras de seguridad allí ubicadas que estaban siendo visionadas en ese momento a través de unos monitores por agentes de la Policía Local que se encontraban en las dependencias policiales próximas, ubicadas en la Calle Maravillas, aproximadamente a 200 metros de distancia de allí, los policías que estaban de servicio llegaron a presenciar como el acusado Adriano , que vestía una inconfundible camiseta del equipo de fútbol del Atlético de Madrid, que era perfectamente visible a pesar de llevar encima una chaqueta por estar abierta, sacaba de uno de sus bolsillos lo que parecía ser un objeto de color blanco y de pequeño tamaño con apariencia de estar guardado dentro de una bolsa de plástico y se lo entregaba a Marco Antonio , quien se introducía ese mismo objeto dentro de su boca.

A los pocos segundos se acercan a los acusados dos ciudadanos de nacionalidad alemana y tras entrar en contacto con ellos Marco Antonio saca de la boca lo que le había dado Adriano y se lo entrega a uno de los individuos extranjeros.

Instantes después de observar esa entrega, no habiendo transcurrido más de dos minutos, los agentes actuantes proceden a interceptar a los turistas alemanes y ocupan en poder de uno de ellos Gumersindo , dos bolitas cubiertas de plástico tratándose de la sustancia que le acababan de facilitar los acusados, la cual tras ser analizada resultó ser 0,709 gramos de cocaína con una riqueza de 50,5% y con un valor en el mercado de 98,17 euros.

Después de eso los mismos agentes, con el auxilio de otros compañeros, se dirigen al lugar en el cual se había producido la entrega de la sustancia y encuentran allí a los acusados a quienes les solicitan su documentación, pero los dos se echan a correr y se inicia una persecución por la zona de la playa y por los establecimientos próximos, pero son detenidos, interviniendo en poder de Marco Antonio la cantidad de 145 euros, producto de anteriores ventas.

El recurrente considera que la ausencia del visionado de la grabación y de las pruebas testificales indicadas anteriormente le ha generado indefensión y supone la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

La sentencia de la Audiencia señala que las cámaras, por problemas técnicos, no pudieron recoger las imágenes, pero que la prueba en la que basó su convicción sobre la culpabilidad de los acusados fue la testifical de los agentes policiales en el plenario, los cuales manifestaron 'sin duda alguna', como pudieron observar 'directa y personalmente', a través del monitor instalado en sus dependencias, como el otro acusado le hacía entrega de un objeto pequeño de color blanco y el recurrente se lo facilitaba a uno de los turistas. Además, se destaca que careció de credibilidad la versión de los acusados de que pudieron ser confundidos entre la multitud, ya que los agentes ratificaron que uno de ellos era 'inconfundible' por vestir una camiseta del Atlético de Madrid, siendo detenidos tras darse a la fuga con la inmediata aprehensión de la sustancia al turista y de la cantidad de 145 euros al recurrente.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia por su parte, deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que la prueba en principio no era realizable por la falta de grabación de las imágenes y por otra parte, consideró que si bien se estaba ante una prueba pertinente para contrastar lo manifestado por los agentes, ello no conlleva necesariamente que se tratase de una prueba relevante e indispensable, ni que con su ausencia se le haya generado una indefensión material a los acusados, pues en el juicio de pronóstico que le competía hacer no infirió que la prueba del visionado fuera a modificar el resultado probatorio.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, ante el cúmulo de datos aportados por los testimonios policiales sobre la autoría de los acusados, carecía de virtualidad enervadora la prueba del visionado de las cámaras y la testifical de los compradores.

Por lo demás, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se afirma que es 'normal' que los agentes pudiesen observar claramente los hechos, a través del zoom de alta resolución de las cámaras, así como que las defensas no solicitaron la prueba testifical de los compradores en el juicio oral, lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión; sin perjuicio de destacar que las manifestaciones atribuidas a los mismos en el atestado no fueron tenidas en cuenta como prueba de cargo.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede la inadmisión del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Adriano

SEGUNDO.-Como único motivo del recurso, se alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , así como del principio 'in dubio pro reo'.

A)Se sostiene que de la prueba practicada en la instancia no se puede obtener un pronunciamiento condenatorio para el acusado y que surge una duda razonable sobre su culpabilidad.

B)Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C)Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad sustancial de las alegaciones, respecto a las pruebas valoradas por el tribunal sentenciador y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales sentenciadores se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Se imponen a las partes recurrentes las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.