Auto Penal Nº 389/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10334/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 389/2020

Fecha del auto: 04/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10334/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10334/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 389/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial Gipuzkoa se dictó sentencia, con fecha treinta y uno de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 3021/2017, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia, como Sumario Ordinario nº 543/2017, en la que se condenaba a Pablo Jesús como responsable en concepto de auto de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Raquel. a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, por tiempo de quince años, así como comunicar con ella por cualquier medio durante idéntico periodo de tiempo.

Se le condenó, asimismo, a que indemnice a Raquel. en la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros) por las lesiones y quince mil euros (15.000 euros) por el daño moral, así como a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pablo Jesús, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que, con fecha doce de abril de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martín Yanes, actuando en nombre y representación de Pablo Jesús, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1.1º del Código Penal, en relación con el artículo 138.1.1º del mismo cuerpo legal.

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por el Procurador de los Tribunales Don Pelayo Alejandro del Valle Alonso en nombre y representación de Raquel., interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba, en particular, de la declaración la víctima; declaración que, a su entender, no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos por esta Sala para configurarse como prueba de cargo suficiente, habida cuenta de las contradicciones en las que incurrió y de la mala relación existente entre ambos, lo que propició que la relación sentimental finalizara. Sostiene que de la prueba practicada no ha quedado acreditado el ánimo de matar e invoca la vulneración del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Pablo Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Raquel. desde el año 2011 hasta el 15 de julio de 2017, marchándose del domicilio que compartía la pareja el 31 de julio de 2017.

Pablo Jesús no aceptaba la ruptura de la relación sentimental y efectuó durante el mes de agosto reiteradas llamadas telefónicas a E.M.M.

Sobre las 12:47 horas del día cuatro de septiembre de 2017 efectuó una llamada a Raquel. desde el teléfono NUM000, desde un locutorio sito en el BARRIO000 de San Sebastián en la que, haciéndose pasar por el propietario de la vivienda en la que residía Raquel., convino con ella que acudiría al domicilio con un electricista para reparar un problema eléctrico existente en la vivienda, hacia las 15:00 horas para, con ello, asegurarse de que Raquel. acudiría al domicilio antes mencionado, sito en el PASEO000 nº NUM001 de la localidad de San Sebastián.

Sobre las 13:30 horas del mismo día el procesado acudió a la vivienda de Raquel., accediendo al interior de la misma con un juego de llaves con las que se había quedado tras romper la relación sentimental, y procedió a bajar la persiana de la habitación de la misma y a arrancar la cinta de la persiana, cortó la luz de la vivienda, se quitó las botas militares que portaba, que metió en el armario de la habitación de la hija de Raquel., se colocó unos guantes, una gorra y un buff para cubrirse el rostro y esperó a que Raquel. accediera a la vivienda.

Raquel. llegó al domicilio sobre las 14:20 horas, se dirigió al dormitorio de su hija, donde vio las botas militares y luego a su dormitorio. El procesado, que se ocultaba tras la puerta se abalanzó sobre la misma, con una de las manos le colocó un pañuelo en la boca y con la otra le arrebató el teléfono móvil con el que Raquel. mantenía una conversación con el Sr. Benedicto, que cayó al suelo y comenzó a presionarle con las manos el cuello; Raquel. forcejeó con el mismo y cayó al suelo; el procesado le apretó con las piernas el cuello y con los dedos en la garganta.

Raquel. continuó forcejeando con el procesado y pudo zafarse del mismo, intentar balbucear alguna palabra por el móvil para pedir ayuda, logrando liberarse y salir corriendo al descansillo del portal del inmueble, donde el procesado intentó agarrarle del cuello y axilas para meterla en el interior de la vivienda, momento en que un vecino del inmueble, Eulalio que, con sus dos hijos menores, subía hacia su domicilio, observó la cara de Raquel, manifestándole el procesado que tenía un ataque de ansiedad y no pasaba nada.

Alertada por los gritos, otra vecina de un inmueble próximo, la Sra. Filomena, llamó al interfono del inmueble, momento en que Raquel. logró huir corriendo a la calle, dirigiéndose a una obra situada enfrente de la casa donde estaba el Sr. Leoncio, apareciendo momentos después, una patrulla de la Policía Municipal.

Raquel. sufrió lesiones consistentes en:

- Equimosis mal definida, no figurada, de tonalidad azulada -verdosa de 4 por 3 centímetros- en región axilar derecha.

- Dolor cervical anterior y posterior sin limitación funcional y sin cambios de tonalidad o inflamación.

- Dolor a la palpación en cara posterior-externa del hombro izquierdo sin que se aprecien cambios de tonalidad.

- Equimosis redondeada de tonalidad azulada de 1 centímetro en cara anterior externa del codo izquierdo.

- Dolor a la palpación y requerimiento de músculos abductores del muslo derecho con discreta contractura muscular.

Estas lesiones requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa e invirtieron en su curación cinco días de perjuicio temporal de calidad de vida básico, sin secuelas.

E.M.M. también ha estado en tratamiento psicológico con la Sra. Piedad desde septiembre de 2017 por cuadro ansioso depresivo grave, que necesitó tratamiento con terapia y farmacológico y que continua en la actualidad.

El recurrente impugna la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. En definitiva, estima que de la prueba practicada no queda acreditado el ánimus necandi y que la declaración de la víctima no es suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

En tal sentido, el Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente, refrendando los razonamientos del órgano de instancia, y consideró que el testimonio prestado por Raquel. reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos por esta Sala para ser considerado prueba de cargo suficiente; testimonio que se halla debidamente corroborado por elementos periféricos que lo dotan de credibilidad. Entre tales elementos, el Tribunal Superior de Justicia destaca la declaración de la testigo que dijo haber visto a una mujer que pedía ayuda, llorando y nerviosa, el testigo a quien ésta llamó pidiendo auxilio y quien pudo oír ruidos o forcejeos, el testigo que manifestó haber oído gritos diciendo 'me quiere matar', y el testigo que vio a ambos en el portal e indicó que pudo apreciar miedo en los ojos de Raquel.; así como el testimonio de los agentes de la Policía Municipal, quienes depusieron sobre el estado en el que se encontraba la víctima cuando ellos llegaron al lugar de los hechos, y la falta de coherencia de las explicaciones que les ofreció el acusado, y quienes indicaron, además, que una mujer les dijo, en ese momento, que su pareja (la de la víctima) la había intentado matar. Además de ello, el informe médico de primera asistencia y el informe médico forense evidencian la realidad de las lesiones padecidas por la víctima, así como las fotografías obrantes en el atestado policial.

El Tribunal Superior de Justicia refrenda, asimismo, las conclusiones alcanzadas en la instancia al respecto de la incredibilidad subjetiva de la víctima al no acoger las pretensiones exculpatorias del acusado, quien apunta a la presencia de intereses espurios o resentimiento en Raquel. El órgano de apelación estima que el testimonio de la víctima es coherente y no incurre en contradicciones relevantes, a diferencia del testimonio prestado por el acusado, en el que advierte falta de sentido cuando trata de explicar algunos extremos, tales como por qué llamó a la víctima desde un locutorio fingiendo ser el dueño de la vivienda -lo que el acusado admitió- y por qué llevaba guantes y un buff, pese a ser verano y estar sudando.

En definitiva, la Sala de apelación constata la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria de los mismos y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

En cuanto a la concurrencia del animus necandi -cuestión planteada por el recurrente en el previo recurso de apelación como motivo autónomo- el Tribunal Superior de Justicia se remite a las consideraciones expuestas con ocasión del análisis de la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia y sostiene que de la prueba practicada ha quedado acreditado dicho ánimo, refrenando las conclusiones alcanzadas en tal sentido por la Sala sentenciadora.

De la lectura de la sentencia dictada en la instancia se desprende que la Audiencia Provincial, tras analizar con detalle la prueba practicada, vincula la presencia del animus necandi en el acusado a la zona y forma del acometimiento sobre la víctima, agarrándola del cuello, con empleo de fuerte compresión en esa zona, tal y como se evidencia en las fotografías obrantes en el atestado, en las que la Sala observa las marcas de tal agresión, así como las circunstancias previas, al agarrar de forma sorpresiva por el cuello a la víctima, tras permanecer oculto, y forcejear con ella. La Sala de instancia estima acreditado que el acusado actuó con el conocimiento de que la compresión efectuada sobre el cuello de la víctima, con el empleo de las manos, de los dedos y de las piernas, podría producir su muerte por hipoxia; resultado que no se produjo por la reacción de la víctima y su oposición. De otro lado se razona que, pese a que los informes médicos califiquen como leves las lesiones que presentaba la víctima, ello no impide tener por acreditado el ánimo que guio la conducta del acusado; ánimo que se desprende, como decimos, de la forma en la que se llevó a cabo el acometimiento y la zona del cuerpo al que se dirigió.

En definitiva, las Salas sentenciadora y de apelación consideraron, de una forma ajustada a Derecho, que la única calificación posible era la de asesinato en grado de tentativa, ya que de dichos datos infirieron que el acusado, siquiera eventualmente, actuó con dolo de matar, lo que es acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

El dolo de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Como hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En conclusión, el comportamiento del acusado evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, y ningún refrendo merecen las alegaciones exculpatorias efectuadas, porque, como vemos, a diferencia de lo que se sostiene, la convicción del Tribunal acerca del ánimo de matar que atribuye al hoy recurrente se asienta en prueba válida y apta para vencer la presunción de inocencia, sin que el juicio de inferencia pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional, y sin albergar duda alguna en cuanto a la dinámica de los hechos que se declaran así probados en el factum, incluida su autoría respecto de las lesiones sufridas por la víctima.

Por otro lado, no puede atenderse tampoco la pretendida vulneración del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1.1º del Código Penal, en relación con el artículo 138.1.1º del mismo cuerpo legal.

A) Sostiene que se ha apreciado de forma indebida la alevosía, habida cuenta de la defensa y oposición desplegada por la víctima y evidencia de ello es, según sostiene, que las lesiones que presentó fueron leves y solo precisaron una única asistencia facultativa. En apoyo de su pretensión argumenta que no consta que el acusado entrara en la vivienda con armas, medios o instrumentos tendentes a asegurar el resultado de muerte y que de la prueba practicada queda acreditado que no eliminó las posibilidades de defensa de la víctima. Reitera que los hechos se desenvolvieron como un forcejeo mutuo y que, por no concurrir en ánimo de matar, los hechos deberían ser constitutivos, en su caso, de un delito de lesiones.

Por otro lado, sostiene que se ha aplicado de forma indebida la circunstancia agravante de uso de disfraz y considera que la declaración de la víctima es, en este punto, inverosímil, por no ser posible que pudiera identificarle en la oscuridad de la habitación o que, durante el forcejeo, el acusado decidiera quitarse aquello que le cubría el rostro y dejarlo colocado sobre un sillón.

B) Tal y como hemos dicho, entre otras, en sentencia 126/2020, de 6 de abril, la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 32 de marzo).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

C) En la sentencia de instancia se declara probado que el recurrente se aseguró la presencia de la víctima haciéndose pasar por el propietario de la vivienda en la que ésta residía, y convino con la misma una visita con un electricista, accedió a su interior con un juego de llaves con el que se había quedado tras la ruptura, bajó la persiana de la habitación y arrancó la cinta, cortó la luz de la vivienda, se quitó las botas que tenía puestas, se colocó unos guantes, una gorra y un buff para cubrirse el rostro y aguardó oculto detrás de una puerta hasta que Raquel. accedió a la habitación, se abalanzó sobre ella, le colocó un pañuelo en la boca y, con la otra, le arrebató el teléfono móvil.

El Tribunal de apelación destaca que la Sala sentenciadora tuvo en cuenta para apreciar la agravante la emboscada que tiende a la víctima, lo que estima correcto, pues se considera probado que la Raquel. acudió al lugar en la creencia de que iba a encontrase con un electricista y desconociendo que el acusado estaba esperando su llegada, oculto en una habitación a la que previamente había dejado sin luz, de forma sorpresiva, se abalanza sobre ella, por lo que también fue un ataque inesperado.

De los elementos fácticos resulta correcta la apreciación por la sentencia de instancia de la agravante de alevosía. Lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional, y la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la sentencia de instancia, asumida por el Tribunal Superior de Justicia.

Debe indicarse, en última instancia, que, dado que debe considerarse ajustada a Derecho la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 139 CP, siquiera en grado de tentativa, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones de los artículos 147, 148 o 150 CP.

D) En lo atinente a la queja relativa a la indebida aplicación de la circunstancia agravante de disfraz, esta Sala viene declarando de forma reiterada (STS 18/2017, de 20 de enero, 183/2012, de 13 de marzo y 144/2006, de 20 de febrero) que 'el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

En este caso, conforme a la doctrina que se deja expresada, son correctos los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia -acordes con el relato fáctico y los fundamentos de la resolución de primera instancia-, en orden a apreciar la agravante de disfraz, al haberse utilizado un medio hábil para dificultar la identificación, aunque en este caso concreto no se hubiera podido evitar que la víctima reconociera al acusado por su mirada(en este sentido, STS 609/2018, de 29 de noviembre).

Una vez más, se discute por el recurrente la valoración de la prueba practicada y, tal y como hemos validado en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, ambas Salas otorgaron plena credibilidad al testimonio prestado por Raquel., del que se desprende que el acusado tenía cubierto su rostro con un buff y una gorra, y que además llevaba guantes; extremos que fueron confirmados por los agentes de la Policía Municipal, quienes encontraron los elementos del disfraz desordenados en la cocina y advirtieron que el acusado vestía 'ropa incongruente para el tiempo que hacía'.

Por ello, debe inadmitirse el motivo de conformidad con el artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

A) Se discute el valor probatorio dado al informe pericial del Médico Forense, obrante al folio 28 y folios 253 a 255 de las actuaciones y al atestado instruido por la Guardia Municipal de Donostia.

Sostiene que no se han valorado las manifestaciones obrantes en el atestado inicial del procedimiento, en el que se refiere que hubo un forcejeo previo entre la víctima y el acusado cuando éste intentó darle un beso; así como que en los informes médicos no se reflejan evidencias de la agresión que se dice haber sufrido por parte de la víctima.

B) Tal y como hemos recordado, entre otras, en sentencia 664/2019, de 14 de enero de 2020, 'la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.'

C) Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al primer motivo, analizado en el fundamento jurídico primero, al que nos remitimos, por lo que no concurre el presupuesto exigido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo amparo se plantea este motivo.

Además de ello, conviene precisar que, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

Asimismo, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien, en el presente caso, los informes periciales señalados han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

En el presente caso, conforme se ha indicado al analizar en el fundamento jurídico primero la suficiencia de la prueba practicada, al que nos remitimos, el tribunal valoró los informes invocados y consideró que no obsta a la calificación de los hechos el carácter leve de las lesiones que presentó la víctima en el cuello pues, como también se ha indicado, se pudo defender del acometimiento y, gracias a esta oposición, el acusado no logró su propósito.

En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.