Auto Penal Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 111/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL AUTO: 00039/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 111/2017
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚMERO U NO DE TERUEL
DILIGENCIAS PREVIAS 303/2016.
AUTO
En Teruel a veintiocho de marzo de 2018.
Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores, D. Fermín Hernández
Gironella, Presidente, D. ª María de los Desamparados Cerdá Miralles y D.ª María Elena Marcén Maza,
Magistrado en funciones de sustitución y ponente en estos auto s ha examinado el presente recurso de
apelación.
Es parte apelante : DÑA. Ángela , representada por la Procuradora Dña. Pilar Cortel Vicente, y
defendida por la Letrado Dña. María Jesús Sariñena Anchelergues, D. Arsenio , representado por el
Procurador D. Luis Barona Sanchís, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Pinedo Cestafe.
Es parte apelada : D. Florentino , representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, y defendido
por el Letrado D. Juan Carlos Monclús Fraga; DÑA. Sonia , representada por el Procurador D. Luis Barona
Sanchís, y defendido por el Letrado D. Antonio Bueso Alberdi; D. Pio , representado por el Procurador D.
Manuel Angel Salvador Catalan, y defendido por el Letrado D. José Vicente Montón Zuriaga; D. Agapito
, representado por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, y defendido por el Letrado D. Enrique Trebolle
Lafuente; D. Edemiro , representad o por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, y defendido por el Letrado
D. Jose María Gascón San Martin; y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Jorge Moradell Avila.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- CONTINUESE LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO RESPECTO DEL INVESTIGADO DON Arsenio , por si los hechos investigados fueren constitutivos de presunto delito contra la Administración Pública por prevaricación del art.

404 del Código Penal y de un presunto delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del Código Penal , a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim . al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, solicite/n la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.



SEGUNDO.- Procédase al sobreseimiento provisional respecto de DON Florentino , DON Pio , DON Agapito , DOÑA Sonia Y DON Edemiro por no existir indicios racionales de criminalidad contra ellos conforme al artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ...'

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por resolución de fecha 20/06/2017; y contra la misma fue interpuesto recurso de apelación por Dª Ángela y D. Arsenio .

A ambos recursos de apelación se opuso el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso se formó el rollo correspondiente y se designó Ponente, en cuyo poder quedaron para dictar la presente resolución previa deliberación del tribunal que tuvo lugar el día señalado para ello.

Fundamentos

PRIMERO . Es objeto de estudio en esta alzada el auto del Juzgado de Instrucción dictado el día 29 de mayo de 2017, confirmado en reforma por el de fecha 20 de junio de 2017, que contiene un doble pronunciamiento: a/ Por una parte acuerda la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado respecto de don Arsenio por si los hechos investigados fueren constitutivos de un delito contra la Administración Pública por prevaricación del artículo 404 del Código Penal y de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 de dicho cuerpo legal . b/ Por otra parte acuerda el sobreseimiento provisional respecto de don Florentino , don Pio , don Agapito , doña Sonia y don Edemiro .

Frente a dicha resolución interponen recurso de apelación: a/ Don Arsenio , quien muestra su disconformidad con el primero de dichos pronunciamientos e interesa en esta alzada el sobreseimiento también respecto a él. b/ Doña Ángela , quien pide ampliar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado a todos los denunciados.



SEGUNDO . La resolución de dichos recursos requiere hacer previamente las siguientes consideraciones.

La denuncia formulada por la Sra. Ángela origen de las presentes diligencias previas aludía a una serie de hechos respecto de los alcaldes de Teruel don Florentino (que lo fue desde el año 1999 al 2003 y desde el 2010 al 2016), don Pio (2007 a 2010), doña Sonia (2003 a 2007); respecto del Concejal de Urbanismo don Arsenio desde el año 2010 a 2015; y respecto al Gerente de Urbanismo, don Agapito , desde el año 2011 al 2015. Hechos de los que resulta, según la denunciante, un delito continuado de prevaricación urbanística del artículo 404 del Código Penal y otro delito de malversación de caudales públicos del artículo 434 de dicho código , imputándoles haber realizado o consentido todos los denunciados (cada uno de ellos en los años indicados) obras ilegales sobre suelo propiedad de la denunciante que no era edificable, sin haber obtenido la preceptiva aprobación; haber ejecutado de manera directa obras públicas en dicho suelo (prevaricación por acción); y por dejación de funciones para permitir la edificación ilegal privada llevada a cabo por el poblado chabolista (prevaricación por omisión). Además de no haber abierto expediente sancionador alguno a los que edificaron 35 o 40 viviendas en la zona Pomecia, lo que hubiera supuesto para el Ayuntamiento 2.100.000 € si se hubiera aplicado la sanción en su cuantía mínima y 10.500.000 € si se hubiera aplicado la sanción en su cuantía máxima.

Practicadas las diligencias de investigación que se consideraron necesarias para la averiguación de los hechos, el Magistrado-Juez Instructor ha dictado auto de transformación a Procedimiento Abreviado con arreglo al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone: '4ª. Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.' El auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, que exterioriza un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal, por lo que su finalidad no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

No obstante, el mencionado precepto dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan' . Pues bien, en el auto recurrido se declaran como hechos punibles (respecto a don Arsenio ) a) la dilatación o ralentización voluntaria en la tramitación de los expedientes números 1 al 24 del año 2013 - incoados para dar trámite a las nuevas denuncias de la Sra. Ángela poniendo en conocimiento de Urbanismo las nuevas realidades con nuevas construcciones sin respetar la normativa urbanística; los once primeros sancionadores y desde el 14 al 24 de restauración de la legalidad- provocando su caducidad; y b) la falta de denuncia de la existencia de construcciones ocupando terrenos destinados a viales y zonas verdes y, por lo tanto, subsumibles en el artículo 319 del Código Penal .



TERCERO .El artículo 404 del Código Penal vigente hasta el 1 de julio de 2015, castigaba a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha admitido la modalidad omisiva del delito de prevaricación administrativa. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1382/2002, de 17 de julio declara lo siguiente: '...En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que, si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal '...la autoridad... que...dictase resolución arbitraria...' de manera positiva, es decir, dictando la resolución, como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de octubre , 784/97 de 2 de julio , 426/2000 de 18 de marzo y 647/2002 de 16 de abril , entre otras--.

Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --...'.

En el caso que nos ocupa, la omisión del investigado Sr. Arsenio consistió en no haber continuado la tramitación de veintitrés expedientes iniciados en el año 2013, paralizándolos desde el mes de noviembre de 2013 en que se dictó en cada uno de ellos el Informe Jurídico con propuesta de resolución.

No cabe duda de que la decisión de no actuar por parte del funcionario público o autoridad puede suponer una infracción de un deber activo que constituye prevaricación por omisión ( STS 5 enero 2001 ).

Cuando existe la obligación de actuar, la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta ( STS 731/2012 ). La sentencia del TS 787/2013, de 23 de octubre, reconoce que la Sala de lo Penal ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad pertinente adoptar una resolución, ya que su omisión equivale a una denegación.

El Magistrado-Juez instructor concreta el hecho punible en la 'inactividad' del concejal investigado ante los expedientes incoados en el año 2013 con voluntad expresa de dilatarlos y retrasarlos, pues -dice- 'difícilmente se puede justificar la inactividad si no hay una voluntad expresa de ello' y, sobre todo, por el hecho de que no han podido justificarse los retrasos en la falta de identificación y concreción de las personas afectadas (de etnia gitana), que es lo alegado por el investigado. Añade el auto apelado que ha sido don Arsenio quien, como concejal de Urbanismo y vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo, 'asumió y ordenó esa estrategia de dormir los expedientes provocando que caducaran'.

Sin embargo, el simple retraso en la tramitación de los expedientes no es indicio criminal suficiente para transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado, pues, tal como ha señalado el Tribunal Supremo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. La mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. No basta la omisión de cualquier trámite, sino que debe tratarse de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo ).

Habla el auto apelado de inactividad, por parte del concejal apelante, respecto de los repetidos expedientes, pero no refiere dato alguno del que resulte que esa inacción fuera consciente y con el objeto de eludir el cumplimiento de proceder a su tramitación, o absolutamente injustificada, o realizada únicamente por mera animadversión a la denunciante o a sabiendas de su injusticia o arbitrariedad. La 'inactividad' a la que alude el Magistrado-Juez a quo pudo no ser ajustada a derecho, pero no se aportan indicios para poder considerarla como posible delito, teniendo en cuenta la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal que exige una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable.



CUARTO .- Igualmente, el Magistrado-Juez instructor aprecia la existencia de indicios racionales de criminalidad contra don Arsenio por el hecho de no haber procedido conforme a lo que dispone el artículo 408 del Código Penal . Este precepto castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, concretando el auto apelado los indicios racionales de criminalidad respecto al apelante Sr. Arsenio (y únicamente respecto a él) en el hecho de que, pese a haber conocido a través de los expedientes que se tramitaban en la Gerencia de Urbanismo la existencia de construcciones que ocupan terrenos destinados a viales y zonas verdes -y por lo tanto subsumibles en el artículo 319 del Código Penal -, omitió, sin embargo, su deber de perseguir estos delitos.

El único dato con el que contamos, según el auto impugnado, es el conocimiento que tenía el Sr.

Arsenio de la posible ilegalidad de las edificaciones a las que se refiere el artículo 319 del Código Penal por la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad y sancionadores seguidos con los números 1 a 24/2013 en la Gerencia de Urbanismo. Pues bien, según el artículo 269.3 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio , tras la tramitación de dichos expedientes, el alcalde debía adoptar alguno de los acuerdos establecidos en el artículo anterior (en su caso la demolición, reconstrucción o cesación definitiva) sin perjuicio de dar traslado al Ministerio Fiscal por si pudieran ser constitutivos de delito. Sin embargo, al no haberse tramitado los expedientes en su totalidad y, consecuentemente, no haber adoptado el alcalde acuerdo alguno, difícilmente puede mantenerse la obligación del Sr. Arsenio , en ese momento aún no concluido el expediente y por razón de su cargo, de promover la persecución judicial de las conductas relativas a las construcciones y edificaciones objeto de los expedientes.

A ello ha de añadirse que en otros expedientes posteriores a los que nos ocupan y de contenido análogo, en los que el Ayuntamiento sí acordó la demolición y dio traslado al Ministerio Fiscal, como queda acreditado documentalmente, no consta iniciada la persecución penal, lo cual coadyuva en la conclusión expuesta y difícilmente permite imputar al Sr. Arsenio la omisión del deber de perseguir delitos, cuando no existe una claridad de la conducta delictiva, y el delito que nos ocupa requiere un dolo específico .

De todo lo expuesto resulta la estimación del recurso interpuesto por don Arsenio , debiéndose acordar respecto a él el sobreseimiento provisional de las presentes diligencias.



QUINTO . La apelante Ángela impugna la resolución de instancia en cuanto decide sobreseer provisionalmente las actuaciones respecto a los denunciados don Florentino , doña Sonia , don Pio , don Agapito y don Edemiro . Reproduce en esta alzada consideraciones de tipo general que ya hizo en la instancia respecto a los denunciados aludiendo a una situación de violación continua, sistemática, fragrante, palmaria del ordenamiento jurídico, cual es la ejecución, promoción, tolerancia y permisividad respecto de unas edificaciones ilegalizables que se ubican en zona verde y sistema general viario, imposibilitando la correcta ejecución del planeamiento; así como a la falta de adopción de medidas 'tendentes a lograr el restablecimiento de la legalidad urbanística en Pomecia, infringida en su mayor parte y en las actuaciones más graves por las personas denunciadas que formaban parte del Ayuntamiento de Teruel, administración que es la competente de la regulación en materia de urbanismo.' Respecto al denunciado don Florentino alega la apelante A) que una vez llegado a la alcaldía en junio de 1999, en vez de iniciar el restablecimiento de la legalidad para las edificaciones ilegales existentes en las Zonas Verdes de Sistema General, ordenó y aprobó en la Modificación del PG del 2000 la delimitación de la Unidad de Ejecución nº 3 sobre todas las edificaciones existentes con la única finalidad de no expropiar las Zonas Verdes. B) Que no solamente no ha iniciado ni tramitado ningún expediente de restauración de la legalidad o sancionador, sino que, si se ha iniciado alguna acción para el restablecimiento de la legalidad desde algún otro organismo del Ayuntamiento de Teruel, se ha opuesto a ellas. C ) Que con la finalidad de no derribar ninguna vivienda en Pomecia, el 4 de febrero de 2013, dictó el Decreto nº 224/2012 mediante el que se suspendió la ejecución del Decreto de la Vicepresidencia de la Gerencia de Urbanismo nº 1574/2011, de demolición de veintinueve edificaciones.

Dice en su recurso que en todo ello estuvo aconsejado por el gerente, por el letrado municipal y por el instructor-funcionario que llevaba los expedientes, por lo que 'puede comprobarse que no tomar medidas efectivas de paralización no es solamente un delito de prevaricación por omisión, sino que es un delito de prevaricación activa en el caso de don Florentino , de don Arsenio y de don Agapito , que llegan a oponerse judicialmente a la toma de medidas efectivas de paralización'.

Pero no da la apelante argumento alguno que rebata las razones esgrimidas por el Magistrado-Juez para proceder al sobreseimiento provisional respecto a estos denunciados basadas en la prueba de que sí existió actividad por parte del Ayuntamiento durante el periodo en que fue alcalde el Sr. Florentino , lo que se refleja en los expedientes 1227/2011 en los que dictó Decreto de paralización 1575/2011 de 24 de noviembre, y Decreto de demolición 1574/2011 de 24 de noviembre; con veintinueve órdenes de demolición dictados por la vicepresidencia de la Gerencia Municipal. Y si bien el Alcalde Sr. Florentino dictó el Decreto 224/2013, suspendiendo la ejecución del Decreto 1574/2011, fue por la presentación de un recurso de alzada por el Sr.

Isidoro , en nombre de una Asociación allí existente. Todo ello ha sido objeto de impugnación, a instancia de la Sra. Ángela , en la jurisidicción contencioso-administrativa a la que específicamente corresponde enjuiciar la actuación administrativa, siendo público y notorio, por su difusión a través de los medios de comunicación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, posterior al auto que se recurre, que ha declarado conforme a Derecho dicho decreto de paralización, sin apreciar la inactividad administrativa.

Igualmente han sido enjuiciadas por la jurisidicción contencioso-administrativa la modificación del PGOU en la zona del Arrabal, ratificando la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el PO 868/2001 el planeamiento, sin apreciar arbitrariedad. Igualmente han sido objeto de recursos contencioso-administrativos las expropiaciones, con procedimientos que han concluido con resoluciones de distinto contenido en cada caso concreto, ya cuestionando la fijación del justiprecio o la zona a expropiar, lo que refleja que la cuestión es puramente administrativa.

Con relación a los denunciados don Pio y doña Sonia la apelante discrepa de la resolución de instancia respecto a la justificación que realiza el Magistrado-Juez de instancia de las obras de hormigonado y ejecución de soleras en las edificaciones ilegales que ejecutó el ayuntamiento en el año 2008. Niega que dichas obras fueran necesarias y provisionales para la seguridad y salubridad: a/ 'la provisionalidad va camino de 10 años y si el viario provisional construido por la vía de hecho por los denunciados en 2008 desaparece, toda la zona de Pomecia se queda sin posibilidad de salida ni evacuación hasta que no se construya el viario de S.G.'; b/ 'en modo alguno garantizan unos mínimos de seguridad/salubridad, sino que potencian una situación de peligro ante posibles avenidas de agua al ubicarse estas edificaciones en zona inundable de barranco en el cauce de evacuación del agua'; c/ 'las obras de urbanización realizadas por el Ayuntamiento en 1988-2008 han ocasionado un efecto llamada, toda vez que desde 2008, las edificaciones han ido creciendo, de forma exponencial, y en proporción directa a la pasividad, tolerancia y falta del cumplimiento de las responsabilidades que a los investigados les otorga su cargo.' Pues bien, todo ello lo único que vendría a indicar es que las obras no fueron acertadas, pero el hecho de que no garanticen unos mínimos de seguridad/salubridad -en el caso de que, como invoca la apelante, así fuera- no implica que la decisión de realizarlas se tomara de forma arbitraria. Por otra parte, el mantenimiento de estas obras más de lo que se preveía, así como que hayan ocasionado 'un efecto llamada' (expresión de la apelante) no puede atribuirse a estos dos investigados que cesaron en sus cargos poco después.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Dª MARIA PILAR CORTEL VICENTE en representación de Dª Ángela contra el auto ;de fecha 29/05/2017, dictados en Diligencias Previas num. 303/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción num. 1 de Teruel, SE CONFIRMA dicha resolución, en lo referente al sobreseimiento provisional respecto de de DON Florentino , DON Pio , DON Agapito , DOÑA Sonia Y DON Edemiro .

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS BARONA SANCHIS en representación de D. Arsenio contra el auto de fecha 29/05/2017, dictados en Diligencias Previas num.

303/2016, seguidas en el Juzgado de Instrucción num. 1 de Teruel, SE REVOCA dicha resolución en cuanto que la misma acordaba la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto del investigado DON Arsenio , y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones respecto a DON Arsenio .

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por este nuestro auto lo mandamos y firmamos.