Auto Penal Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3216/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/006785

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0006785

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3216/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1268/2020

Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Porfirio

Abogado/a / Abokatua: ROSA MARIA CAÑAS URBIZU

Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX

Apelado/a / Apelatua: FISCAL -

A U T O N.º 39/2022

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 1 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 29 de Junio de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

1.- Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra el auto de fecha 28 de mayo de 2021 , confirmando íntegramente el mismo.

.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Mediante RECURSO DE APELACIÓNante la Audiencia Provincial, por medio de escrito presentado en este Juzgado, con firma de letrado/a, en el término de CINCO DÍASdesde la notificación de esta resolución ( artículo 766.3 LECr).La interposición del recurso no suspenderá el curso del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de D. Porfirio, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 24/01/2022) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Porfirio frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde seguir la instrucción con las diligencias de prueba propuestas por esta parte, y ello con el fin de acreditar la existencia clara de contraindicios que desvirtúan la imputación contra el mismo y establecida por el Instructor en el citado Auto, se practiquen las diligencias de prueba solicitadas al no haber agotado la instrucción y que acreditarán la falta de verdad en lo declarado por la testigo Doña Carla en total contradicción con los dos testigos presentes en los hechos, así como la compatibilidad del mecanismo lesional con lo alegado por el recurrente y los dos testigos que confirman su versión, mediante el oficio solicitado al Médico Forense. Subsidiariamente, de no procederse a la práctica de prueba, se solicita que se acuerde la revocación del Auto de fecha 28 de mayo de 2021 , y se dicte Auto acordando el sobreseimiento provisional de la presente causa, y en su caso la reserva de acciones en la vía civil para el perjudicado.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Antecedentes que motivaron el recurso de reforma contra el Auto de 28-5-202 que acuerda seguir las diligencias previas por delito de Lesiones previsto ypenado en el artículo 147.1 del Código Penal , por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECrim .

Se alega, sintéticamente, que se interpuso recurso de forma por la disconformidad al respecto de haberse practicado todas las diligencias tendentes a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y las personas que han intervenido en los mismos, ya que ante la disparidad existente entre las versiones de los testigos, debiera haberse practicado prueba que conduzca al esclarecimiento de los hechos, y confrontar la disparidad de las manifestaciones entre los testigos.

Prueba que no ha sido posible articular a la parte recurrente, ya que tras la declaración de los citados testigos, con fecha 27 de mayo de 2021, al día siguiente por el Magistrado Juez Instructor, fue dictado el Auto de fecha 28 de mayo de 2021, y ello a pesar de no haberse agotado el plazo hábil de instrucción, por lo que debiera practicarse prueba conducente a verificar los hechos conducentes a constatar los hechos en los que los testigos eran divergentes.

Y ello porque con los datos con los que el Magistrado Juez Instructor, se tenía y

que a juicio de esta parte, no puede considerarse completa la instrucción de la presente causa para determinar los hechos denunciados.

2º.- Motivos que fundamentaron el recurso de reforma contra el Auto de fecha 28-5-2021 y que ha sido desestimado.

2.1.- Doctrina jurisprudencial.-

Se alega que se indicó en consonancia con la doctrina jurisprudencial que avala la citada cuestión que existe un derecho del investigado a evitar el juicio, salvo que contra su persona existan indicios claros de responsabilidad penal.

La función realizada por el magistrado instructor no ha de ser la de perseguir a toda costa la criminalización de unos hechos sino, alcanzar una convicción provisional sobre la posible existencia de responsabilidad criminal mediante la debida ponderación entre los elementos de cargo (o indicios de criminalidad), y los de descargo (o contraindicios).

Esto es, la función de la instrucción no es ' sentar en el banquillo' a todos cuantosse consideren como posibles culpables; muy al contrario, como dice la STS de 16 octubre 2006 (nº 1035/06, FJ 5º) ' la fase de investigación ha de servir tanto para preparar eljuicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.'

En este sentido, la Circular de la F.G.E. 1/1989, de 8 de marzo, tiene establecido que:

' (...) al haberse suprimido el tamiz del Auto de procesamiento, es precio arbitrar un momento procesal garantizador de que nadie va a ser sometido a un Juicio oral sin fundamento. Momento garantizador o filtro de acusaciones infundadas (:..) y para corregir los posibles errores del Juez, también objetivo e imparcial, se arbitra en la Ley un sistema de recurso, aquélla debe prever un mecanismo que remedie los posibles errores del Fiscal al evaluar los elementos que dispone para ejercer la acusación'.

Por lo tanto, la fase instructora no sólo tiene por objeto la preparación de la acusación, sino también en su caso la evitación del juicio por el investigado, eludiendo, lo que el Tribunal Constitucional, en la STC 186/1990 ha denominado la penalidad de la publicidad del juicio oral.

La valoración de los citados indicios y contraindicios debe ser asumida por la Sala de Apelación en aquellos supuestos en los que, la decisión del Magistrado a quo, no haya llevado a cabo la debida ponderación ( y siempre desde la perspectiva indiciaria).

Así, se ha sostenido por la jurisprudencia menor, que en no pocas ocasiones, ha revocado en apelación los autos de acomodación dictados por los Juzgados de Instrucción, dando lugar a resoluciones de sobreseimiento.

En tal sentido conviene recordar la Resolución de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 13 mayo 2008,en la que se revocó la transformación acordada por el juzgado Central de Instrucción determinando el sobreseimiento al considerar que: 'junto a los indicios de cargo, que, a tal efecto, ha tenido presente el Juez 'a quo', hay que valorar lo que de favorable existe en la causa'.

Como viene señalando la doctrina del Tribunal Supremo ( ATS 18-3-2015 [ponente Excmo. Sr. Cándido Conde Pumpido], ratificando el sobreseimiento dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona en apelación contra Auto de transformación; ATS 20- 1-2015; ATA 17-12-2014; ATS 17-6-2014,); los sobreseimientos dictados en Apelación (revocando o confirmando los sobreseimientos acordados por los Juzgados de Instrucción), han de revestir naturaleza de sobreseimientos libres, por dictarse una vez agotada la fase de instrucción, y no meramente provisionales.

En base a la anterior doctrina jurisprudencial el Auto de transformación no se limita a la determinación de indicios, sino también a la evitación de juicios innecesarios cuando los indicios de criminalidad resultan desvirtuados, y por ello se solicitó la reforma del Auto de fecha 28 de mayo de 2021, y se interesó la práctica de determinadas diligencias de prueba.

2.2.-Las diligencias de investigación que ha obviado el Magistrado Juez Instructor.

Por el Magistrado Juez Instructor ha establecidos unos hechos, que a juicio de esta parte están totalmente sesgados y no se ajustan a la realidad de lo acontecido tras las diligencias de instrucción practicadas, y ello por lo siguiente:

Las diligencias de instrucción han dejado constatado los siguientes hechos:

. El día 24 de julio de 2020, a las 22:00 horas D. Alonso, se encontraba junto mi representado D. Porfirio, así como con Doña Carla, en una zona de gradas situadas en el patio exterior de la Ikastola Egape sita en la calle Lizardi Nº 5 de URNIETA.

. En la misma fecha y hora se encontraba en otra zona de gradas situadas en el patio exterior de la Ikastola Egape sita en la calle Lizardi Nº 5 de URNIETA, D. Cirilo y Doña Berta, junto con otras personas.

. Por parte de D. Alonso, se dirigió desde donde se encontraba, a la zona de gradas donde se encontraba Cirilo, y comenzó a insultarle y vejarle en repetidas ocasiones sin motivo alguno aparente, lo que provocó que por parte de D. Porfirio, se dirigiera al citado lugar, e 'invitase' a Alonso en varias ocasiones a que dejase en paz a D. Cirilo, y que abandonase la zona donde se encontraba el mismo y regresase a la zona donde se encontraban ellos.

. Por parte de Alonso, se hizo caso omiso a lo solicitado por Porfirio, por lo que éste procedió a cogerle del brazo para que se fuera del lugar donde se encontraba Cirilo, y como no lo realizaba, Porfirio empujó a Alonso para que se fuera, cayéndo éste al suelo. Caída que se produjo, no por la fuerza del empujón, sino por las condiciones psicofísicas que tenía Alonso, tras haber bebido alcohol y pudiendo haber tomado algún tipo de sustancia estupefaciente.

. Tras la caída de Alonso, y levantándose el mismo, procedió a agarrar a Porfirio de una cadena que llevaba en el cuello, rompiendo la misma. Asimismo, Porfirio intentó calmar a Alonso que se encontraba fuera de sí tras la caída, y procedió a arremeter contra Porfirio que cuando iba a ser golpeado por Alonso, Porfirio procedió a frenar a Alonso 'dándole el alto' con la mano abierta y poniéndola frente a el, como 'escudo' ante el arremetimiento que dirigía Alonso contra el mismo. Y fue el propio impulso de la actuación de Alonso la que provocó que chocase su cara contra la mano abierta que interpuso Porfirio ante la actitud de Alonso, que se dirigía a embestir contra Porfirio.

. Tres testigos han depuesto sus versiones de lo vivido en la presente instrucción.

D. Cirilo y Doña Berta, han mantenido mediante una declaración firme, coherente y sin ningún tipo de fisuras, la tesis mantenida por D. Porfirio.

Doña Carla, mantuvo otra tesis diferente, si bien a preguntas de la Letrada de la defensa, se puso en 'entredicho' su versión inicial, y ello por lo siguiente: Todos los ntervinientes indicaron que el lugar donde ocurrieron los hechos, fue en la zona de gradas del patio exterior de la Ikastola Egape donde se encontraba el grupo de Cirilo.

La zona de gradas donde se encontraba la testigo Carla, era otra zona en la que existían unas escaleras de separación así como una zona de columnas, y que no solo

impedían la visión de lo acontecido en la zona de gradas donde se encontraba el grupo de Cirilo y donde ocurrieron los hechos, sino que a ello debemos añadir que era de noche y la zona (patio exterior de la Ikastola Egape) se encontraba sin iluminación.

Extremo evidente, ya que la Ikastola Egape, se encontraba cerrada durante todo el periodo estival, al no ser periodo lectivo, eran las 22.00 horas de la noche y viernes.

A preguntas de la defensa a la testigo Doña Carla, ( a la postre amiga y al parecer pareja de D. Alonso ), ante la imposibilidad de que la misma pudiera ver y apreciar con detalle los extremos que relató, y ante el hecho de la inexistencia de luz en dicho lugar así como la falta de proximidad del lugar donde se encontraba al lugar donde ocurrieron las lesiones de Alonso, admitió la distancia existente entre ambas zonas, con escaleras

intermedia y existencia de determinadas columnas, que impedían la visión entre ambas zonas, y la inexistencia de iluminación, se escudó en la existencia de una luz en el frontón que se encuentra cerca o frente a las gradas. ( Gradas que no nos olvidemos, son las del lugardel público para el campo de futbol existente en dicha Ikastola). Y que el frontón por muy cerca que estuviera, irremediablemente debía estar colindante al citado campo de futbol.

Si bien esta parte indica que la existencia de la citada 'luz' en el frontónes inexistente en dicha fecha y hora en la citada Ikastola Egape. Y ello por lo que hemos indicado precedentemente, dada la época estival en la que ocurrieron los hechos - 24 de julio de 2020- donde la citada Ikastola se encontraba cerrada por periodo vacacional e inexistencia de actividad lectiva o educativa en el mismo, así como por el hecho de ser un viernes y la hora de las 22:00 horas de la noche.

Y a los puros efectos dialécticos, extremo que esta parte pone en entredicho, y de ser cierta la existencia de 'una bombilla' en el frontón extremo alegado por Doña Carla, totalmente alejado de las gradas, al existir un campo de futbol entre las gradas y el frontón, no puede indicarse que el lugar de los hecho tuviera iluminación, y menos para poder apreciar la ocurrencia de como se desarrolló concretamente los extremos denunciados. Es decir, si Porfirio paró la embestida de Alonso contra el mismo, mediante su mano abierta y en actitud defensiva y de parar el acometimiento de Alonso contra Porfirio, o si la mano fue con la mano cerrada y con el ánimo de Porfirio de golpear a Alonso.

La conclusión que obtenemos de dichos datos , es que Carla falta a la verdad, en cuanto a su testimonio.

. A mayor abundamiento, el Magistrado Juez Instructor, establece la conclusión inculpatoria que determina el dictado del Auto de PAB de fecha 27 de mayo de 2021, en el hecho de la existencia objetiva de las lesiones. Extremo éste que nadie ha puesto en duda la existencia de las mismas, pero en ningún caso dichas lesiones -existentes por supuesto- determinan el modo y forma de producirse, si como se relata en el Auto dictado y que determinan una intención de lesionar y menoscabar la integridad física de D. Alonso por parte de Porfirio, o si se han producido como consecuencia de la actitud del Sr. Alonso que en la intención de menoscabar la integridad de D. Porfirio, éste levantó la mano en actitud de repeler la agresión de Alonso, y las lesiones se produjeron como consecuencia de la embestida del mismo contra el recurrente.

. En relación con el Informe de Sanidad emitido por el Médico Forense, el citado Informe no puede determinar que las citadas lesiones, lesiones objetivadas a la vista de la documentación y sin que fuera reconocido el Sr. Alonso, fueran producidas conforme a la versión del Sr. Alonso y Doña Carla.

En ningun caso el citado Informe Forense establece dicho extremo, y lo único que objetiva son la existencia de las citadas lesiones y el periodo medio de curación de las mismas y si de las mismas pueden derivarse secuelas.

Es decir el informe no establece el mecanismo lesional ni si es compatible con lo relatado en la denuncia o lo relatado por el recurrente y los testigos que presenciaron directamente los hechos.

Por ello se interpuso el recurso de reforma, al entender que correspondía en la presente instrucción, realizarse mas pruebas de instrucción para poder determinar los hechos verdaderamente acontecidos.

2.3.- Pruebas que se solicitaron:

Para la determinación concreta de lo acontecido deberán realizarse mas pruebas de investigación, y que esta parte no ha podido proponer, tras el cierre sorpresivo de la instrucción, al día siguiente de la realización de las pruebas testificales.

Interesándose por esta parte las siguientes:

1.- Oficio a la Ikastola Egape ubicado en Lizardi, 5 - bajo, Urnieta. Urnieta, 20130 Teléfono: 943 00 92 75, para que por la Dirección del citado Centro se certifique:

. Si con fecha 24 de julio de 2020 a las 22,00 horas, tenían las instalaciones deportivas exteriores del centro, con algún tipo de iluminación artificial.

. Si el frontón del citado Centro educativo, en fecha 24 de julio de 2020 a las 22:00 horas,se encotraba con algún tipo de iluminación artificial.

2.- Se libre oficio a la Clínica Médico Forense, para que en relación con el Informe de Sanidad emitido con fecha 5 de diciembre de 2020 relativo a las lesiones de D. Alonso y cuyo número de expediente de la Clínica Médico Forense NUM001, se indique por la Médico Forense que ha emitido el mismo, los siguientes extremos en cuanto a las lesiones objetivadas en el citado Informe:

. Si las mismas pueden ser compatibles con el hecho de repeler una 'embestida' del lesionado hacia otra persona que ha frenado la citada embestida con la mano abierta impactando con la nariz del lesionado.

2.4.- El Objeto del Recurso de Reforma interpuesto y que en este acto se ratifica para haceros valer y como argumentos y motivos del Recurso de Apelación que efectuamos. Motivos que se sustentan en las propias diligencias de instrucción que constan en las actuaciones.

Es preciso insistir, que lo que se defiende no es la desvirtuación de los indicios en base a nuestras alegaciones, sino la desvirtuación en atención al resultado de las propias diligencias de instrucción practicadas ante el Juzgado y que por el Magistrado Instructor ha obviado la resolución de transformación, conforme a lo expuesto precedentemente.

En concreto, considera esta parte que la descripción indiciaria del Magistrado Instructor omite determinados extremos que desvirtúan la actuación delictiva imputada al recurrente, y es precisamente, del resultado del conjunto de diligencias practicadas en la instrucción judicial, lo que no permite racionalmente concluir la existencia de sólidos y fundados indicios que determine el delito que se imputa al mismo teniendo en cuenta para ello las propias declaraciones del imputado, de los testigos que han declarado en las presentes diligencias judiciales.

El dolo, como requisito subjetivo de lo injusto establecido para el delito de lesiones y como elemento intencional, no ha quedado en ningún caso constatado ni siquiera de forma indiciaria, máxime cuando lo que ha quedado acreditado es el hecho objetivo de que Porfirio en dicho momento era amigo de Alonso y que en todo momento intentó evitar la confrontación buscada por éste con Cirilo, que en ningún momento fue seguida por Cirilo, y que dadas las condiciones psicofísicas que tenía el Sr. Alonso en ese momento, fue lo que determinó la actitud del mismo en los hechos ocurridos en fecha 24 de julio de 2020.

Y de dicho extremo constatado se argumenta que no ha existido intención alguna por parte de D. Porfirio de dañar la integridad corporal o la salud física o mental del agredido.

El dolo, como elemento de la culpabilidad y requisito de la responsabilidad penal, en ningún caso se encuentra acreditado.

Y para el supuesto de que dichos extremos no queden claros a juicio del instructor, y no habiéndose agotado la instrucción, se solicita que sean practicadas las diligencias de prueba solicitadas y que han quedado relacionadas precedentemente.

3º.- El Auto de fecha 29 de junio de 2021. Desestimatorio del Recurso de Reforma contra el Auto de fecha 28 de mayo de 2021.

El Auto establece desestimar el recurso de reforma al indicar que el mismo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 779.4 de la LECrim, al indicar que establece con claridad cuales son los hechos o indicios obtenidos partiendo de las diligencias realizadas en la fase de instrucción y determina la persona que presuntamente cometió los mismos.

Y añade en cuanto a la solicitud de pruebas solicitadas por esta parte ante el cierre sorpresivo de la instrucción los siguientes extremos:

1.- En primer lugar en la fecha en que se dictó dicho auto, no existía ninguna diligencia de instrucción acordada pendiente de práctica, y tampoco se había presentado por la defensa del investigado solicitud de práctica de diligencia alguna. Extremo éste totalmente cierto añade esta parte.

2.- En segundo lugar se señala que el auto se dictó sólo un día después de la práctica de tres declaraciones testificales. Extremo éste igualmente cierto.

Si bien las pruebas solicitadas y que pretendían solicitarse después de la práctica de las 3 declaraciones testificales, pretendían aclarar las divergencias existentes entre las versiones de los citados testigos, y más concretamente las sospechas de falso testimonio en cuanto a la declaración de Doña Carla.

Por ello y ante la 'mayor credibilidad' que el Instructor da a la versión de Doña Carla, se solicitó la práctica de la prueba relativa al oficio de la Ikastola donde se produjeron los hechos. Y ello con el fin de desvirtuar la testifical prestada por la misma.

Y en cuanto al Informe de Sanidad, informe totalmente objetivo y con el que esta parte no se discute, si bien lo que se ha apreciado por esta parte en relación al citado Informe Forense, es que en ningún caso se deduce ni puede deducirse del mismo, el hecho que afirma el Instructor en su Auto de fecha 28 de mayo de 2021, ya que el citado Informe lo único que objetiva son la existencia de las citadas lesiones y el periodo medio de curación de las mismas y si de las mismas pueden derivarse secuelas.

Es decir el informe no establece el mecanismo lesional ni si es compatible con lo relatado en la denuncia o lo relatado por el recurrente y los testigos que presenciaron directamente los hechos. Y dicha cuestión no la puede indicar el Instructor como lo hace en el Auto de fecha 29 de mayo de 2021.

Por ello, el cierre de la instrucción establecida en el Auto de fecha 28 de mayo de 2021, no satisface el derecho a obtener una investigación suficiente y eficaz en el curso de un proceso penal, ya que las diligencias previas tienen como objeto la investigación de los hechos para la averiguación del delito así como las circunstancias que rodean en cuanto a la culpabilidad o no del investigado, y para ello deberá realizar las diligencias de investigación para ello.

En particular, sobre la exigencia dirigida a los órganos judiciales para que estos extremen la diligencia a observar en la investigación, de conformidad con la interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades reconocidos por la Constitución a los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por España ( art. 10.2 CE), de modo especial el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), y en especial consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por lo expuesto lo anterior se sostiene que existe un derecho del investigado a evitar el juicio, y con ello a realizar en sede de instrucción la práctica de pruebas conducentes a ello.

Ya que la función realizada por el magistrado instructor no ha de ser la de perseguir a toda costa la criminalización de unos hechos sino, alcanzar una convicción provisional sobre la posible existencia de responsabilidad criminal mediante la debida ponderación entre los elementos de cargo (o indicios de criminalidad), y los de descargo (o contraindicios). Y para ello deberá prácticarse las diligencias de investigación pertinentes para ello, como se está solicitando.

Ya que en ningún caso se discuten las lesiones del perjudicado, sino la forma y modo en las que se produjeron dichas lesiones. Ya que de realizarse las citadas lesiones de una forma u otra, determinaría que se dictase resolución como ha sido realizada artículo 779.1-4º de la LECriminal, o en su caso se dictase la resolución del artículo 779.1.1º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de discutirse en el ámbito y jurisdicción civil la responsabilidad de las citadas lesiones.

Es por ello, la necesariedad de la práctica de las pruebas solicitadas, y con el fin de cumplir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, ad exemplum la STS de 16 octubre 2006 (nº 1035/06, FJ 5º) que establece que ' la fase de investigación ha de servirtanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.'

Asimismo la Circular de la F.G.E. 1/1989, de 8 de marzo, tiene establecido que:

' (...) al haberse suprimido el tamiz del Auto de procesamiento, es precio arbitrar un momento procesal garantizador de que nadie va a ser sometido a un acusaciones infundadas (:..) y para corregir los posibles errores del Juez, también objetivo e imparcial, se arbitra en la Ley un sistema de recurso, aquélla debe prever un mecanismo que remedie los posibles errores del Fiscal al evaluar los elementos que dispone para ejercer la acusación'.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interesando su confirmación, alegando que no ofrece duda de que se han realizado las diligencias necesarias para concretar unos hechos que serían constitutivo de un delito de lesiones, así como el presunto autor de los hechos, habida cuenta que los argumentos esgrimidos por el recurrente son propios de la valoración probatoria que ha de realizarse en la fase de juicio oral tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas. La defensa y el investigado han dado una explicación de los hechos que se contrapone a la manifestada por el perjudicado y que fue corroborada por la testigo Carla.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim., presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:

' Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos 'se le imputan', tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación'.

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio '.

Si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim .Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales'.

Para concluir en el caso concreto:

'No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

'...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban 'los indicios racionales de criminalidad' del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. 'Criminalidad' a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que 'tipicidad objetiva'. Por 'criminalidad' hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de 'criminalidad'.

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal'.

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

'...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: ¡claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal'.

Para finalizar este apartado, en cuanto a la práctica de diligencias de instrucción, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

' La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas 'diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento', estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que 'el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales'.

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, 'el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad'.

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible'.

TERCERO.-Desde la perspectiva que aportan las premisas legales y jurisprudenciales precedentes, tras el examen de las actuaciones, la resolución apelada y las alegaciones del recurso que fundamentan su impugnación, cabe anticipar que el recurso formulado no puede prosperar en ninguna de sus vertientes.

La parte recurrente discrepa en su legítimo derecho de la decisión de instancia sobre la existencia indicios suficientes para dictar el Auto acordando continuar el trámite del procedimiento abreviado, pero lo cierto es que en la resolución recurrida se explicitan los indicios concurrentes y en la detenida exposición de las razones que han llevado a resolver acordando la continuación del procedimiento, teniendo en cuenta las declaraciones de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos, cuyo relato ha de darse ahora por reproducido en aras de la brevedad, el parte médico e informe médico forense forense , no se aprecia error u omisión del Magistrado-Juez instructor al emitir el juicio de probabilidad razonable, que conforme a la jurisprudencia que ha quedado reseñada, es el que se precisa para el dictado de la resolución recurrida.

En efecto, de lo actuado resulta, en síntesis, dos versiones de lo sucedido, de una lado la aportada por el denunciante Sr. Alonso, quien refiere que el investigado recurrente le propinó un puñetazo en la nariz causándole las lesiones objetivadas en la documental médica e informe médico forense, fractura de huesos propios de la nariz, versión que vendría corroborada por la Sra. Carla,y de otro lado la versión dada por el investigado, quien sostiene que las lesiones sufridas por el Sr. Alonso son fruto del impacto de éste contra la palma abierta de su mano para repeler la agresión inminente por parte de aquél, y que vendría corroborada por los testigos Sr. Rita y Sra. Carla.

Sobre lo anterior, no puede accederse al sobreseimiento interesado, ya que hay elementos indiciarios suficientes que, por el momento, permiten concluir de forma clara que existió un enfrentamiento entre el Sr. Alonso y el aquí investigado y que en el curso del mismo el Sr. Alonso resultó con fractura de huesos nasales, lesiones que máximas de experiencia enseñan son compatibles con un puñetazo. Siendo así no puede descartarse el dolo de lesionar y tampoco pudiendo afirmarse en los términos de inequivocidad e indiscutibilidad que exige la jurisprudencia que nos encontremos ante un supuesto de conducta ó acción defensiva determinante de ese resultado, por lo que lo que procede es pasar a la fase intermedia del procedimiento, debiendo ser en el correspondiente juicio oral donde se dilucide la intencionalidad ó si el investigado se limitó a repeler el acometimiento del denunciante.

Asimismo, en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas, a la vista del resultado de las ya practicadas, compartimos con el Instructor que no reúnen el criterio de esencialidad ó de necesidad para el derecho de defensa en este momento procesal, de modo que el hipotético resultado de las mismas tengan la virtualidad de variar el curso de las actuaciones, esto es, de justificar una decisión distinta de la que manda continuar las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Así en cuanto a la ampliación del informe médico forense, su objeto no es imprescindible a los efectos de la fase instructora, en cuanto la posible compatibilidad de las lesiones objetivadas al Sr. Alonso con la versión de los hechos ofrecida por el investigado, no es excluyente de su compatibilidad con un puñetazo.

En igual sentido de prescindible en este momento, la diligencia tendente a esclarecer si a la fecha y hora de los hechos existía ó no iluminación en las instalación deportivas exteriores y en el frontón de la ikastola Egape. Se fundamenta por la parte recurrente en que la testigo Sra. Carla ha faltado a la verdad, por cuanto desde el lugar en que se encontraba y al ser de noche y la inexistencia de iluminación no pudo ver la dinámica de los hechos, y, por ende, carecería de eficacia ó virtualidad corroboradora del testimonio del denunciante frente a la versión del rcurrente, sin embargo ello no excluiría indicios delictivos en esta fase de instrucción dada la versión del denunciante y su congruencia con las lesiones que presentó objetivadas, lo que deja la cuestión centrada en la valoración propia de los testimonios para el órgano enjuiciador.

Y como viene a exponer el Instructor en el Auto desestimatorio del recurso de reforma, existiendo versiones contradictorias el enjuiciamiento acerca de la credibilidad de una u otra no corresponde al instructor sino al órgano de enjuiciamiento, en su caso, pues no cabe que el instructor rebase las funciones propias de la instrucción para adentrarse en cuestiones que requieren juicios valorativos divergentes acerca de la fortaleza de los indicios, entrando en juicios de inferencia cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral ( ATS 2161/2015 del 18 de marzo de 2015, STS 903/2015 del 15 de junio etc...).

Por lo sin perjuicio de que pueda la defensa proponer dichas pruebas con carácter anticipado y/ ó la prueba pericial para el acto del juicio oral y solicitar las aclaraciones que tenga por conveniente respecto al posible mecanismo de causación de las lesiones,

Por todo lo que antecede con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra el Auto de 29-6-2021, desestimatorio del recurso de reforma frente al Auto de 28-5-2021 de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 1268/2020.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________