Auto Penal Nº 390/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 253/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Sección Segunda J A E N JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE ÚBEDA SUMARIO Nº 1/2012 ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 253/2012 A U T O NÚM. 390 Iltmos. Sres.

PRESIDENTE D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS: D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto por Luis Manuel , Bernardino , Fulgencio , Nazario , Jose Pablo , Ángeles , contra el auto del Juzgado de Instrucción Nº Tres de Úbeda de fecha 3 de julio de 2012 , en Sumario nº. 1/2012, ha sido parte el Ministerio Fiscal y Juana .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de referencia y en el Sumario indicado se dictó auto con fecha 3 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: ' Dispongo el procesamiento por este procedimiento y con sujeción a sus resultas de los encausados Luis Manuel , Bernardino , Nazario , Jose Pablo , Fulgencio y Ángeles , por la presunta comisión de un delito de agresión sexual consumado respecto de Luis Manuel , Bernardino Nazario y Jose Pablo , interviniendo como cómplices Fulgencio y Ángeles , con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma dispuestos en la Ley.

Recíbanseles declaración indagatoria señalando para ello el día uno de agosto de 2012 a las 10.00 horas, manténgase la situación de libertad provisional sin fianza, con obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes ante este juzgado y ante el órgano judicial que en su día conozca de la causa respecto de Luis Manuel y Bernardino , dejándose constancia de este fallo en la pieza de situación personal del procesado. Se acuerda el archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal...' SEGUNDO.- Que por la representación de Luis Manuel , Bernardino , Nazario , Jose Pablo , Fulgencio y Ángeles en tiempo y forma se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de apelación contra dicha resolución, presentando escrito en el que basa su recurso. Dado traslado a las partes el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso. Desestimada la reforma por auto de fecha 14/09/2012 se admitió a trámite el recurso de apelación. Acordándose la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, celebrándose vista del recurso el día 28/11/2012.

CUARTO .- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el auto de procesamiento dictado por el Juzgado Instructor, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación y desestimada que fue la reforma, se somete en consecuencia de nuevo a la consideración de esta Sala la procedencia o no de dicho procesamiento, que el recurrente impugnaba sobre la base de la inexistencia de indicio racional alguno de criminalidad contra los imputados, sobre la base de la insuficiencia de la declaración de la víctima, que trata de desvirtuar a lo largo de su discurso impugnatorio, por la enfermedad mental y el alcoholismo que padece, por la tardanza de más de dos meses en la interposición de la denuncia y por la falta de corroboración objetiva alguna de sus manifestaciones en orden a la concurrencia de la agresión sexual denunciada, alegando numerosas y gravísimas contradicciones, lagunas, que en definitiva la hacen poco creíble y apta para apoyar el dictado del auto que por ello se combate.

Para la resolución de la cuestión planteada y aun a fuerza de ser reiterativos con lo ya expuesto en el auto denegatorio de la reforma intentada, habremos de recordar aquí, como ya recordábamos entre otros en AA. de 23-5-07 ó 27-7-09, que el auto impugnado no es sino un acto procesal del Juez instructor consistente en una declaración de voluntad por la cual se imputa a una persona determinada la comisión de uno o varios delitos y de la que deriva la adquisición por el sujeto imputado de la calidad de parte y la posibilidad de ser ejercitada contra él en su día la acusación penal.

Es pues presupuesto material para su dictado, que concurra algún indicio racional de criminalidad y se trata por tanto, únicamente de un acto de imputación formal por el que se pone en conocimiento del imputado los términos concretos de la acción delictiva que se le reprocha y su valoración legal, a tenor de los datos de hecho que en ese momento existan en la causa como indica la STS 21-11-2002 , añadiendo la STS 22-6-2001 que es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria acordado en resolución motivada por el Juez de instrucción en periodo sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, quedando vinculados los referidos indicios racionales al problema de la probabilidad, de modo que la incoación de un sumario precisa la posibilidad de comisión de un delito y el procesamiento la probabilidad de participación de una persona determinada.

Igualmente, es reiterada la doctrina del TC y del TS que apunta que no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria y que la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia no es trasladable a la fase sumarial, pues salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas, de modo que en esta fase solo podría ser vulnerada la presunción de inocencia si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, debiendo siempre tener en cuenta por las razones antes expuestas, que al Instructor que dicta el auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena y sí sólo que aquel razone de dónde emanan los indicios de criminalidad - STC 135/1989 (Sala Primera), de 19 julio -, la cual añade que dicha resolución supone el ejercicio de la potestad jurisdiccional, atribuida por el art. 117.3 CE a los Tribunales penales, pues a ellos corresponde apreciar si existe algún indicio racional de criminalidad determinante de la resolución prevista en el art. 384 LECrm., apreciación que descansa necesariamente sobre una ponderación de los hechos y circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido, la STC 66/1989 (Sala Primera), de 17 abril , indica que el procesamiento no implica evidentemente, la imposición de una pena, sino que constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación del propio Instructor, que puede revocarlo si desaparecen los indicios que determinaron su adopción, de manera que aquel, en cuanto medida atributiva de un determinado «status» e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, solo podría contravenir el art. 24.1 C.E . si se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en «algún indicio racional de criminalidad»; aclarando la referida Sentencia del TC, que dicho Órgano únicamente ha de verificar o constatar la presencia de indicios de criminalidad, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su relevancia como señal o muestra de una posible actividad delictiva, pues ese error o acierto ha de apreciarse por los Tribunales ordinarios, bien con ocasión de los recursos susceptibles de interponerse contra el Auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciación procesal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia, criterio que igualmente se infiere de la STS 10-6-2002 , que apunta que el auto de procesamiento es una resolución que contiene una imputación formal exteriorizadora de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en él tenga el procesado; de parecido tenor la STS 12-4- 1994, añade, con cita de la STS 30-6-1992 , que la actividad instructora, de eminente carácter cautelar, en cuanto está destinada a la preparación del juicio o, en palabras del art. 299 LECrm., a «preparar el juicio y... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades de los mismos», no presenta un carácter definitivo, pues puede conducir a la acusación en el plenario, previa la condición de procesado o al sobreseimiento, en su caso, dado que si la primera imputación, la determinante de la incoación del procedimiento fuera intangible, resultaría innecesaria, no sólo la etapa sumarial o instructora, sino las posteriores y no podría investigarse delito alguno en la plenitud de datos y de circunstancias; en análogo sentido SSTS 19-2- 1996 , 2-2-1996 , concretan que la pretensión no queda fijada en el auto de procesamiento, el cual es un mero presupuesto de acceso a la fase plenaria del proceso, que no vincula a la Sala, en cuanto que la valoración que contiene es meramente provisional y a resultas de la acusación que se formalice en el escrito de calificación y de lo que se decida, tras el juicio, en la sentencia; en igual línea STS 25-3-1994 , la cual recoge las Ss.T . S. de 12-1-1989 , 12-6-1990 , 5-3-1991 y 20-5-1991 y los Autos del Tribunal Constitucional 146/1983 , 324/1982 y 340/1985 .

Para finalizar, habrá de tenerse en cuenta igualmente, como se resalta en el ATS de 23-3-10 , cuya doctrina se extracta en la instancia, que ' la duda que en el juicio oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso', exigiendo el sobreseimiento precisamente la constatación clara de que el hecho no es constitutivo de delito o no existió autor conocido, de modo que lo exigible en el auto de procesamiento, es la racionalidad de un juicio de tipicidad provisional con el alcance estrictamente necesario para excluir la certeza y seguridad de que los hechos indiciarios son atípicos.

A la luz de la doctrina expuesta, habrá de coincidirse desde luego en que la resolución recurrida no se puede tachar en modo alguno de arbitraria, caprichosa o notoriamente infundada, sino que más bien al contrario, la misma expone y se apoya los indicios y diligencias de las que se extraen aquellos a los que más arriba hacíamos referencia. No se puede negar en consecuencia, la existencia provisoria de indicios racionales de criminalidad suficientes que justifican el procesamiento impugnado por la posible perpetración por los imputados o su complicidad en un supuesto delito de agresión sexual del art. 178 y 180.3 CP , podrían ser acreedores a pena superior a la establecida como límite del Procedimiento Abreviado, sin que sea dable exigir en la fase en la que nos encontramos de prueba de cargo alguna propia del acto del juicio oral y de la sentencia que en su caso recayere y en consecuencia la concurrencia estricta de los presupuestos jurisprudenciales, que además sólo con carácter orientativo se establecen por el TS, necesaria en su caso tras el juicio o razonamiento en orden a la fiabilidad de dicho testimonio para desvirtuar la presunción de inocencia de que se venía gozando y justificar así un pronunciamiento condenatorio por el Tribunal sentenciador, porque sólo se exige ese juicio provisorio.

Efectivamente, habrá de entenderse en principio que la falta de corroboración de los hechos denunciados por Juana , se refiere única y exclusivamente a la existencia de la agresión sexual, por haber mantenido la misma las relaciones sexuales objeto de la causa de forma libre y voluntaria, porque lo que no pueden poner en entredicho los apelantes, es que en lo esencial, todas las secuencias de los hechos relatadas por la denunciante, vienen corroboradas en realidad por los propios imputados, desde que llegó al bar Manhatan, el tiempo que estuvo allí y con quien estuvo, cuando se bajó a la nave de Diego y Nazario , con quien y en que coche bajó, como Bernardino y Bernardino mantuvieron relaciones sexuales y cuando menos como también las tuvo con Jose Pablo . Tanto es así que por lo que se refiere a las relaciones, tanto Luis Manuel como Bernardino , admitieron haber tenido relaciones aunque las concretan en una felación hecha al primero en el cuarto de aseo y al otro nada más llegar a la nave en tanto Luis Manuel estaba orinando, es más es igualmente cierto y reflejo de lo declarado, que el dueño del bar, Remigio en su declaración policial manifestó que ambos dos le habían comentado que se habían acostado con la misma, aunque luego ante la Instructora rectificara su postura, siendo escasamente creíble su declaración si atendemos además que igualmente en aquella declaración inicial también manifestó que todos estaban muy borrachos y Juana la que más, para luego afirmar que nadie lo estaba y al ser preguntado por la contradicción, manifestó que no sabía que contestar, luego aun habiéndose hecho constar en el auto de instancia que todos los imputados reconocieron que Juana estaba muy borracha, no es menos cierto que tal estado de embriaguez al que la denunciante alude en todas sus declaraciones, se ha de entender al menos indiciariamente corroborado, máxime cuando también Diego afirmó en su declaración judicial, estaban todos muy bebidos de haber estado bebiendo todo el día.

Igualmente Jose Pablo admitió que mantuvo relaciones sexuales con Juana en el sillón situado en la cocina de la nave, aunque según el mismo fueron voluntarias a cambio de 50 euros, lo que igualmente es corroborado por otros testigos. Se admite además por el resto de los imputados a excepción de Ángeles haber estado en la nave y así también lo hace Fulgencio , luego no se puede hablar de falta de corroboración absoluta como se pretende y a partir de ahí tratar de justificar por la posible enajenación, alcoholismo y drogadicción, la insuficiencia de la declaración de la perjudicada como si se tratase de una invención o producto de la imaginación de la misma, pues al margen de que por la admisión de la esencia de gran parte de los hechos por los propios imputados resulte intrascendente la imprecisión en extremos accesorios como el que aquella no reconociese a Bernardino o que la descripción de la nave y croquis realizado conforme a la misma no fuese correcta, de la lectura de las declaraciones de la misma, no se observan las contradicciones que sólo de forma genérica se apuntan, además tildándolas de gravísimas; lo que se observa es una clara uniformidad sin ambages o discrepancias relevantes que necesariamente hubieran de hacer dudar de su credibilidad, más bien al contrario, en la narración de los hechos efectuada hasta en tres ocasiones, primero por denuncia escrita, después en la declaración prestada ante la Guardia Civil y más tarde en fase instructora, se observa una gran coherencia y total coincidencia, con gran riqueza de detalles descriptivos como reiteramos, la llegada al bar, el tiempo que pudo permanecer allí, con quien y en que vehículo se fue a la nave, habitaciones que tenía la nave en la que declaraba no haber estado nunca, lugares en los que las relaciones sexuales se produjeron, corroboradas además por los propios imputados -baño y sillón-, la intervención que tuvo Diego echando a todo el mundo al percibirse de la situación, etc, que cuando menos han de servir para desde el punto de vista indiciario lógicamente otorgar a dicho relato, junto con el resto de las corroboraciones la categoría de indicio suficiente para justificar la resolución dictada, sin que para ello pueda ser óbice la comprobación de que no había enviado ningún sms a su hermana como dijo esa noche, porque viene a ser irrelevante sobre todo teniendo en cuenta el estado de confusión en que pudiera encontrarse y la consecuencias de la enfermedad padecida, porque tampoco se menciona como en su declaración Daniel amigo de Juana , manifestó que esta le había mandado varios sms una noche sobre las 22:00 horas a principios de noviembre, en los que le decía que había tenido un problema y necesitaba ayuda, que la habían violado y esto se lo había referido varias veces, debiendo considerar además que también Leonardo se la encontró sobre esas horas y también le insinuó que había tenido un problema con sus amigos.

Igualmente y respecto de la presencia de Ángeles , pese a la coartada que le proporciona la declaración de su amiga y su hermana, asegurando que estuvieron con ella hasta las 22:30 horas aproximadamente, pues realmente existe cierta confusión en las horas en que debió ocurrir todo pudiendo acotarse según las distintas declaraciones entre las 19:00 y las 23:30 horas en que por ejemplo Remigio sitúa la hora en la que él bajó, y es lo cierto que en todas sus declaraciones Juana sitúa a una mujer en el sillón riéndose, siendo así que la reconoce de forma espontánea con posterioridad al encontrarla precisamente entrando en su domicilio y sin conocerla de antes, resulta ser la mujer del dueño de la nave, luego tampoco respecto de ella y aun negando los presentes que hubiera mujer alguna en la nave, se puede estimar arbitrario el juicio provisorio realizado. Tampoco es arbitraria la inclusión como procesado de Nazario , si atendemos a que el mismo reconoce que llegó a la nave sólo en su coche antes de los demás y que se corresponde con las características físicas que la denunciante de unos cincuenta años, de estatura media, delgado y con una gorra, que es lo que trata de referir la instructora al margen de que le faltase o no un diente, única característica en la que se centra el apelante.

Es más, tampoco el hecho de la denuncia tardía puede tener la trascendencia que se le intenta atribuir, porque de la documentación médica aportada, queda meridianamente claro, que Juana fue ingresada en el Hospital Infanta Sofía a los pocos días de ocurrir los hechos, proveniente del Hospital la Paz el día 12-11-11 y permanece ingresada en tratamiento psiquiátrico hasta el día 14-12-11 en que se le da el alta, luego no puede extrañar que la denuncia se pusiera el 23-12-11, máxime si se tiene en cuenta el pésimo estado en que fue ingresada, totalmente autista y sin comunicación alguna después de un intento de autolisis. De modo que aun siendo cierto, su alcoholismo y que la misma padecía graves depresiones, estando medicada para ello y habiendo intentando ya en 2.004 también el suicidio, no lo es menos que según el informe de alta fue diagnosticada además de Trastorno de estrés postraumático, lo que además según se puede derivar de dicho informe pudiera explicar las lagunas que también tratan de resaltarse, sin poder obviar además que cuando se le hace el informe ginecológico es ya ingresada en el hospital transcurrida una semana de los hechos, y si bien la misma no recuerda si tenía signo alguno de violencia, sí recuerda que le dolían mucho 'sus partes'.

En definitiva, se ha de entender correcto el juicio provisorio efectuado que se trata de impugnar sin éxito, desde la óptica de que la existencia de esos indicios racionales que se pretenden negar y significativo resulta al respecto, que el propio Mº Fiscal en su informe al recurso de apelación, a excepción de los dos últimos imputados referidos, venga a admitir tácitamente la existencia de tales indicios con la frase 'si bien es admisible como cuestión interpretable que es, la existencia de indicios de criminalidad contra alguno de los imputados...' Procede por todo ello en definitiva, la confirmación de los autos cuya impugnación se acaba de examinar y la consiguiente desestimación de la apelación interpuesta.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Por lo que antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por contra el Auto del Juzgado de Instrucción Nº. Tres de Úbeda de fecha 3 de julio de 2012 , se confirma íntegramente el mismo , con declaración de oficio de las costas de la presente alzada.

Remítase testimonio el presente auto al Juzgado Instructor, previa notificación a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, doy fe.

E/.