Auto Penal Nº 390/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1962/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 390/2018

Fecha del auto: 22/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1962/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ (SECCIÓN 4ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1962/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 390/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 22 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 38/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, como Diligencias Previas nº 158/2013, en la que se condena a:

Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1.000 euros impagados.

Carmelo como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1.000 euros impagados.

Asimismo, se condena a Higinio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 1.000 euros impagados.

Se imponen a los acusados las costas procesales por partes iguales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Cebrián, en nombre y representación de Higinio , con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 852 y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO: Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez, presidente.

Fundamentos

ÚNICO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo de los artículos 852 y 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho la presunción de inocencia por cuanto, de la prueba practicada en el plenario, no quedó acreditada su participación en los hechos. Subsidiariamente, alega que su actuaciones eran periféricas, solicitando su condena a título de complicidad. Finalmente, solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Afirma que desde que se inician las actuaciones hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, casi dos años después, no ha existido ninguna resolución de relevancia

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitraria ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

C) Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que, en fecha indeterminada pero en cualquier caso en el año 2012, Higinio , Luis Pedro y Carmelo , de común acuerdo decidieron distribuir sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, entre la población. Para la distribución de las sustancias se sirvieron de diferentes viviendas de la localidad de Barbate.

El día 15 de noviembre de 2012 se estableció un dispositivo de control y vigilancia en la vivienda sita en el número NUM000 de la calle RONDA000 , domicilio de Higinio , pudiendo observar los agentes un gran trasiego de personas a las que daba acceso a su interior Carmelo . En el exterior de la vivienda se encontraba Higinio , quien realizaba labores de vigilancia, efectuaba continuos desplazamientos a lo largo de la calle RONDA000 y sus aledañas.

El día 23 de noviembre de 2012, se estableció un nuevo dispositivo en el citado domicilio. Los agentes observaron que acudían al lugar diversas personas, a las que daba acceso Luis Pedro . Asimismo, presenciaron que en el lugar se encontraba Higinio , quien realizaba labores de vigilancia, desplazándose por la citada calle y alrededores. Entre los diferentes individuos que accedieron a la vivienda fue interceptado a la salida del domicilio Artemio , a quien los agentes incautaron un envoltorio de plástico conteniendo en su interior polvo que resultó ser heroína con un peso neto de 0,11 gramos y con una riqueza en heroína base del 3,1% que acababa de comprar a Luis Pedro . Asimismo, los agentes interceptaron a la salida del domicilio a Gabino , a quien hallaron un trozo de plástico conteniendo en su interior un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 0,2 gramos y peso neto de 0,11 gramos y una riqueza en cocaína base de 95, 8 % que había comprado a Luis Pedro .

Posteriormente, los agentes tienen noticias del desplazamiento del punto de venta de sustancias estupefacientes al n° NUM001 de la CALLE000 de Barbate, domicilio de Luis Pedro . El 27 de diciembre de 2013 se estableció un dispositivo de vigilancia. Así, sobre las 09:00 horas acudieron a la vivienda Luis Enrique y Higinio . Carmelo les dio acceso a la vivienda. Pasados 10 minutos salieron ambos de la vivienda, siendo interceptados por los agentes, quienes incautaron a Luis Enrique 3 envoltorios de cocaína y heroína que había comprado en la vivienda.

Sobre las 21:00 horas del día 23 de enero de 2013 los agentes vieron la llegada a la residencia de Luis Pedro de varias personas, quienes salían al poco tiempo. Sobre las 00:00 horas acudió Artemio ; tras permanecer en la vivienda unos diez minutos, salió portando un envoltorio de plástico con 0,052 gramos de cocaína y con una riqueza en cocaína base del 27, 6% que había comprado a los acusados. El día 29 de enero de 2013, sobre las 11:30 horas acudió al lugar Gonzalo ; abandonó el domicilio a los 10 minutos, interceptándole los agentes 0,084 gramos de heroína con una riqueza base de 1, 7 %.

Mediante resolución judicial se acordó la entrada y registro en las dos viviendas utilizadas por los acusados.

En la vivienda propiedad de Luis Pedro se halló: 1397 € (distribuidos en 13 billetes de 50 €, 13 billetes de 20 €, 14 billetes de 10 €, 17 billetes de 5 €, 198 monedas de 1 €, 32 monedas de 2 €); una bolsa conteniendo una piedra de 56 gramos netos de heroína con una riqueza en heroína base del 8%; una bolsa con 5 gramos netos de heroína y una riqueza del 7,5%; 29 papelinas que resultaron ser: 14 papelinas mezcla de cocaína y heroína con un peso neto de 1, 425 gramos y una riqueza en cocaína base del 74,6 % y en heroína base del 0,7%, 14 papelinas de cocaína con un peso neto de 0,524 gramos y riqueza en cocaína base del 86 % y 1 papelina de cocaína con peso neto de 0,714 gramos y riqueza en cocaína base del 87, 3 %; una bolsa con 20 gramos netos de cocaína y una riqueza en cocaína base del 76, 2%; un plato con una cuchilla y restos de sustancia; 1 báscula de precisión sin marca; recortes de plástico de color similar al de las 'papelinas' intervenidas; 2 libretas con anotaciones de nombres y diversas cantidades de dinero relativas a las ventas de droga.

La sustancia incautada tendría en el mercado ilícito un valor de 5.853,821 €.

Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena del recurrente, el Tribunal de instancia dispuso esencialmente de los siguientes medios de prueba.

En primer lugar, toma en consideración la declaración de los acusados. Así, Luis Pedro , quien reconoció los hechos por los que era acusado, si bien exculpaba a los otros dos acusados de participar en los actos de venta. Por su parte, Higinio negó su participación en los hechos. Manifestó que tenía alquilado el piso a Carmelo y que el contrato terminó porque le dijo a Luis Pedro que se fuera porque los vecinos se quejaban de la música. Carmelo también negó su participación en los hechos, afirmando que no alquiló ninguna habitación a Higinio y que únicamente iba a visitar a su hermano de vez en cuando.

La Sala no atribuye credibilidad a la exculpación efectuada por Luis Pedro respecto de los otros dos acusados. A tales efectos, reseña la uniforme declaración de los agentes que intervinieron en las vigilancias y los efectos encontrados en el domicilio de Luis Pedro , que evidenciaban sin lugar a dudas que se dedicaba a la venta de drogas, siendo comprensible, afirma la Sala, que ante esa evidencia y previsible condena pretendiera exculpar a los otros dos acusados, uno de los cuales es su hermano.

La Sala destaca la declaración de tres de los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio, tras ratificar el atestado, declararon en los términos recogidos en los hechos probados. Así el Instructor manifestó que le llegaron rumores de que se vendía droga en la calle RONDA000 número NUM000 , se estableció un dispositivo de vigilancia y vieron un trasiego de personas que entraban y salían e hicieron aprehensiones de drogas a los que salían. Detalló que el propietario, Higinio hacía labores de vigilancia; que cree que los detectaron y cambiaron de vivienda. Puntualizó que en las dos viviendas Higinio hacía labores de vigilancia. El agente con número profesional NUM002 afirmó que deduce la actitud de vigilancia de Higinio porque permanece en la puerta de la vivienda, oteando en todas direcciones, mirando a los alrededores. Detalla que las papelinas que encontraron en la vivienda de Luis Pedro eran del mismo color que las que aprehendieron a los compradores.

Además, de la declaración de los agentes, la Sala toma en consideración la falta de prueba sobre la realidad del arrendamiento de la vivienda a Luis Pedro .

También el recurrente, afirma la Sala, manifestó en el juicio que el contrato terminó porque los vecinos se quejaban, extremo desmentido por Luis Pedro quien, en contradicción con dicha afirmación, dijo en el acto del juicio que se percataron de la presencia policial en la calle RONDA000 y por ello se trasladó de vivienda.

Finalmente, la Sala toma en consideración las correspondientes denuncias y acta de aprehensión (folios 237 y siguientes) así como los informes de sanidad sobre el peso, naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas.

De lo expuesto se desprende que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a la declaración de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Respecto al comportamiento del recurrente, todos los agentes coinciden en manifestar la actitud de vigilancia que mantenía; no se limitaba a pasear por la calle, sino que estaba en las inmediaciones de la vivienda en la que se vendía la sustancia, atento a todo lo que acontecía alrededor de la vivienda, oteando de forma persistente el lugar. Por lo demás, carece de sentido que si la vivienda la tenía alquilada el acusado, estuviera en el portal y en las inmediaciones de la misma durante varios días. Asimismo, que en la vivienda del recurrente se vendía droga que causa un grave daño a la salud se evidencia de la aprehensión a varias personas, a la salida de la misma y tras permanecer en la misma únicamente un corto espacio de tiempo, de diversas papelinas; papelinas que, como refirió uno de los agentes, tenían el mismo color que los recortes incautados en la vivienda de Luis Pedro .

En definitiva, de conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

Con respecto a su grado de participación en los hechos, debemos recordar que la jurisprudencia ha señalado que debido al concepto de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo y consistentes en una ayuda al favorecedor, doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 del Código Penal .

Lo que no concurre en el presente caso, pues consta que el recurrente procedió a realizar labores de vigilancia, además de prestar su vivienda como lugar para la venta de la sustancia. Es indudable que la labor de vigilancia, en cuanto se trata de asegurar la impunidad del tráfico delictivo, se trata de una cooperación esencial.

Asimismo, hemos de inadmitir la pretensión del recurrente de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. La Audiencia tras examinar las actuaciones, cuya duración total desde su incoación hasta la finalización del juicio oral ha sido de menos de cuatro años, destaca que las actuaciones se incoan en febrero de 2013 y el 13 de febrero de 2014 se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal interesó el 19 de marzo de 2014 una serie de diligencias, que reitera el 16 de junio de 2014. Tras su práctica, en diciembre de 2014, el Ministerio Fiscal presenta escrito de acusación y solicita la práctica de una serie de diligencias. Realizadas las diligencias interesadas, se dicta auto de apertura de juicio oral el 16 de enero de 2015; se presentan los distintos escritos de defensa y por auto de fecha 27 de noviembre de 2015 se acuerda la remisión de la causa a la Audiencia, lo que se efectúa en julio de 2016, celebrándose el juicio en noviembre de 2016.

La Sala considera que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas por no ser las paralizaciones del procedimiento extraordinarias, considerando que el tiempo global del proceso, dada la pluralidad de imputados y de diligencias practicadas, queda comprendido dentro de los parámetros razonables.

La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Si bien existe una cierta ralentización en la tramitación de la causa, como el periodo que tarda en elevarse la causa a la Audiencia, no alcanza la relevancia requerida para apreciar la extraordinaria dilación que permite apreciar la atenuante. En todo caso, la apreciación de la atenuante carecería de efecto práctico alguno, al imponerse la pena en la mitad inferior.

Por todo ello, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen al recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.