Auto Penal Nº 391/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1140/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelacion autos

Nº Rollo: 0001140/2019

NIG: 3802441220130002685

Resolución:Auto 000391/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001413/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Denunciante: Jose Ignacio; Abogado: Gerardo Perez Sanchez; Procurador: Maria Isabel Gonzalez Deniz

Denunciante: Cecilia; Abogado: Gerardo Perez Sanchez; Procurador: Maria Isabel Gonzalez Deniz

Apelante: Carlos Ramón; Abogado: Jose Elias Viña Guerra; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol

Imputado: Luis Manuel; Abogado: Indalecio Perez Garcia

Imputado: Elisabeth; Abogado: Indalecio Perez Garcia

Imputado: aptos. perez castillo s.l.

Perjudicado: CAIXABANK; Abogado: Maria Quirina Mendez Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

AUTO

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Carlos Ramón se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de junio de 2019 (rectificado por auto de 21 de octubre de 2019), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Los Llanos de Aridane en sus Diligencias Previas nº 1413/13, por el que se acordó acomodar las actuaciones a la tramitación del Procedimiento Abreviado, además de contra el mismo, contra don Luis Manuel, doña Elisabeth y la entidad mercantil Apartamentos Pérez Castillo, SL, por un presunto delito de estafa y/o apropiación indebida; habiéndose resuelto en sentido desestimatorio por auto de 31 de julio de 2019 el previo recurso de reforma contra dicha resolución interpuesto.

SEGUNDO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas (acusación particular, restantes dos investigados y responsable civil subsidiario), por el primero y por la acusación particular se interesó su desestimación y por el resto se dejó transcurrir el plazo legalmente establecido sin efectuar alegación alguna. Seguidamente se remitieron a este Tribunal los testimonios de particulares señalados, formándose el correspondiente Rollo y, dado el trámite previsto al Recurso, finalmente se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el auto de fecha 11 de junio de 2019 por considerar, en esencia, que en dicha resolución, con vulneración de los artículos 634, 637 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se habría acordado el sobreseimiento libre, o en su defecto provisional, y parcial de las actuaciones respecto del apelante pese a que, se afirma, de lo actuado se derivaría que su actuación no sería en ningún caso subsumible en los tipos penales objeto de querella, no existiendo a tal efecto elementos probatorios mínimos. Se indica que incluso así se habría referido en el auto dictado por el órgano a quo el 9 de noviembre de 2016, en el que, pese a que se dictó con relación a las medidas cautelares de carácter civil y una vez examinado el procedimiento, se concluyó que solo se encontraban indicios de criminalidad contra los administradores de la entidad mercantil Apartamentos Pérez Castillo, SL, esto es, contra don Luis Manuel y doña Elisabeth, sin que desde esa fecha se haya practicado diligencia alguna respecto del recurrente. Se añade que, pese a ello y en contradicción con ese previo pronunciamiento, en la resolución combatida se habría concluido en sentido contrario sin justificar ni ofrecer fundamento alguno para ello ni haberse obtenido más elementos, siquiera indiciarios, de la posible responsabilidad del apelante. Se refiere que éste nunca fue representante ni administrador de la citada entidad, ostentado solo la condición de apoderado formal o instrumental, pero sin capacidad de decisión ni facultades de administración, siendo así que cuando se otorgó la escritura pública de compraventa ni siquiera era ya trabajador de la empresa. Se afirma que el apelante solo fue empleado de esa empresa, con la categoría de auxiliar administrativo, desde el 1 de junio de 2006 al 22 de junio de 2009, otorgándole la Sra. Elisabeth un poder ante los problemas de salud que comenzó a tener el Sr. Luis Manuel desde 2009, que provocaron que ambos tuvieran que desplazarse fuera de la isla para que el mismo fuera tratado, a fin de que pudiera intervenir, en nombre de la entidad, en la firma de escrituras públicas respecto de las viviendas de las diversas promociones inmobiliarias en ese momento en curso. Se añade que, pese a que ya no trabajaba en esa fecha, compareció con ese poder en el otorgamiento de la escritura de compraventa de fecha 22 de diciembre de 2010 para hacerles un simple favor a quienes habían sido sus jefes, máxime cuando la Sra. Elisabeth era su tía carnal por línea materna. Se sostiene que por ese motivo el recurrente carecía de capacidad de decisión y de facultad de disposición o de control del hecho, por lo que no concurrirían respecto del mismo los elementos del tipo penal atribuido, careciendo de responsabilidad alguna. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose el sobreseimiento libre, o en su defecto provisional, y parcial de la causa respecto del apelante, sin perjuicio de que la misma se continúe por sus trámites legales, con lo demás procedente en derecho.

I.- El artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que, practicadas las diligencias pertinentes, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Titulo II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal. Resolución ésta, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre, en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el citado precepto, de modo que será en el plenario donde deberá practicarse la prueba precisa para enervar la presunción de inocencia. Es en ese momento cuando el Instructor debe realizar un doble juicio: 1º) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación, tal y como han sido acotados en la fase preliminar, revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas -referencia que hoy debe entenderse a los delitos leves- habrá que archivar -artículo 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -artículos 760 o 779.1.2ª-, respectivamente); y 2º) un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar 'suficientemente justificada' la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los artículos 779.1.4ª y 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

Y en tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en el Auto de 7 de Abril de 2010, al señalar que ''. al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1º y 641 1º y, por otro lado, en el artículo 637.2º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por otro lado, como destaca el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de fecha 31 de julio de 2013 (ROJ: ATS 7790/2013), 'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (.) Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. (.) ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'.

II.- En la redacción vigente del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se señala que el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa como Procedimiento Abreviado «contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan». Se trata, pues, de un auto de inculpación, como puede serlo el procesamiento en el sumario ordinario, pero que difiere de él, porque, simplemente, ha de determinar el hecho punible y la persona, nada más. Por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación.

Por lo tanto, conforme a dicha legislación, la motivación del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado exige que el Juzgado de Instrucción determine los hechos objeto de la imputación, por lo que en dicho auto deben fijarse o señalarse expresa y específicamente los hechos por los que dicho Juzgado ordena la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. La determinación de ellos constituye un primer filtro a la hora de concretar cuáles han de ser objeto de la fase de plenario. Este filtro habrá de ser después complementado y depurado por el auto de apertura del juicio oral, mediante el que el juez permitirá o no el acceso al juicio de las imputaciones fácticas formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación.

El objeto del proceso es un hecho, pero un hecho tipificado en una norma penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Por tanto, la determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, tanto en su modalidad básica como en la agravada o en la atenuada, incluyendo, pues, los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado. Por lo cual, aunque la ley no haga referencia expresa a la calificación jurídica, debe también plasmarse en el auto de transformación, pues la aplicación de la norma penal es precisamente la que permite concretar los hechos objeto del proceso a través de su valoración jurídica. Si se está operando mentalmente con una norma penal sustantiva y si ella es la que señala y marca el perímetro de los hechos que han de conformar el objeto del proceso, resultaría una incongruencia no transcribir esa norma en el auto. Ello no quiere decir que esa tipificación precondicione la calificación jurídica definitiva, pues siempre podrá modificarse cuando ello no suponga la alteración del sustento fáctico de las imputaciones. La modificación, adición o supresión de hechos nucleares en la descripción de los tipos penales supone, en principio, alterar el objeto del proceso. No así las meras modificaciones de las calificaciones jurídicas, que pueden formularse hasta el momento de la calificación definitiva al final del plenario.

En el propio artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se exige para proseguir el procedimiento por los trámites del juicio abreviado que el hecho constituya un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la citada ley procesal penal. Ello implica, de forma incontestable, la exigencia de que se concrete en el auto de transformación el tipo penal sustantivo imputado, al ser la única forma factible de comprobar la correcta adecuación del trámite procesal a las cuantías punitivas del delito específico que se pretende enjuiciar. Si no se especifica el tipo penal en el auto deviene obvio que se deja indefensas a las partes, ya que no podrían cuestionar tampoco si la transformación del procedimiento es acorde o no a derecho.

A ello se une que si el único momento en que se puede recurrir ante la Sala el contenido de las imputaciones y la configuración del objeto del proceso es con motivo de dictarse el auto de transformación, resulta patente que su concreción fáctica y jurídica es imprescindible, pues en el momento posterior de la apertura del juicio oral ya no cabría cuestionarlas por medio de los recursos ordinarios. A través de la impugnación del auto de transformación pueden, por tanto, las defensas excluir del proceso los hechos incriminatorios y por tanto evitar la pena de banquillo, y también pueden las acusaciones postular su inclusión con el fin de formular su escrito de acusación en un sentido determinado.

Por consiguiente, si bien no cabe exigir, dada la naturaleza de la fase intermedia del procedimiento abreviado, una motivación tan prolija que convierta la inculpación en un boceto de sentencia, pues ello supondría en la práctica una invasión de la fase de plenario y una injerencia en las funciones del Juez o la Sala que tiene la función de enjuiciar, tampoco cabe, incurriendo en el vicio contrario, dictar un auto de transformación telegráfico que no concrete debidamente el objeto del proceso. Y es que en este último caso se generaría una merma sustancial del derecho de defensa de las partes.

Por el contrario, lo que se pretende con la exigencia de una determinación de hechos punibles es una provisoria apreciación por parte de quién dirige la instrucción, de que los que han sido objeto de investigación revisten caracteres de un delito de los comprendidos dentro de los márgenes punitivos del procedimiento abreviado, lográndose con ello una doble finalidad: que un órgano imparcial, cuál es el Juez Instructor, controle la posibilidad de someter a una persona al denominado juicio de acusación; y de otra que el propio imputado tenga la posibilidad de evitar la denominada pena de banquillo, que se produce cuando se le somete a juicio sobre la base de meras sospechas o suposiciones, interesando del propio Juez instructor que reconsidere su inicial postura, y si no está conforme con lo que éste resuelva en la reforma, interesar de un órgano distinto y más objetivo, en cuanto no estará contaminado por la investigación penal (la Audiencia Provincial), que revise el criterio del Juez Instructor, siendo la última posibilidad procesal que tiene el sometido a un procedimiento penal de evitar ser sometido a enjuiciamiento.

En resumen, el auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa, la calificación jurídica en que se subsumen y, por último, los sujetos a quienes se les atribuyen.

III.- Sentado lo anterior, en el presente caso no puede sino compartirse los argumentos expuestos por la parte recurrente, por lo que el recurso debe ser estimado.

En efecto, imputándose a los investigados en la resolución recurrida la posible comisión de un delito de estafa y/o apropiación indebida, en lo que estrictamente se refiere al apelante Sr. Carlos Ramón la única actuación que se le atribuye en la relación fáctica de dicha resolución es que el mismo, el 22 de diciembre de 2010 y ante el Notario de Los Llanos de Aridane don Pablo Otero Afonso, habría actuado como representante de la entidad mercantil Apartamentos Pérez Castillo, SL con ocasión del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de un inmueble a favor de los aquí querellantes don Jose Ignacio y doña Cecilia. Y hasta ahí llega la actuación del apelante que, según la resolución recurrida y en lo que a su persona se refiere, permitiría considerarlo partícipe de los referidos delitos. Es más, teniendo en cuenta que el núcleo de la actuación presuntamente delictiva habría consistido en que, estipulándose en la citada escritura que la parte vendedora (esto es, la citada entidad mercantil) había recibido en efectivo el precio de la compraventa (103.865,86 euros) y que la misma disponía de un plazo de un año, a contar desde la firma de la escritura, 'para cancelar la hipoteca que gravaba el garaje y para dejar el principal pendiente de amortizar del que responde la vivienda', se habría destinado el dinero recibido de los querellantes a una finalidad distinta de la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el referido inmueble, lo cierto es que en el relato fáctico se atribuye esa actuación -que sí podría tener cabida en los tipos penales antes descritos- a los también investigados don Luis Manuel y doña Elisabeth, refiriéndose que los mismos habrían actuado así 'a sabiendas de que no podrían cancelar la misma dada la mala situación económica por la que atravesaba la mercantil en el momento de la firma del contrato'. Ninguna mención se contiene a que el apelante Sr. Carlos Ramón, al prestarse a firmar dicha escritura como mero apoderado de la entidad vendedora, actuase de forma concertada con los otros dos investigados a fin de conseguir el desplazamiento patrimonial, ni mucho menos que tuviera conocimiento de la mala situación de la empresa o de que aquellos, como verdaderos propietarios, gestores y administradores solidarios de la misma, no iban a destinar el dinero a cancelar la hipoteca. Tampoco se indica que el Sr. Carlos Ramón tuviera posibilidad de gestión o de decisión en la empresa o sus activos, o sobre el dinero recibido por la misma por la compraventa de los inmuebles, ni que recibiera cantidad alguna del dinero que se había entregado como parte del precio antes del otorgamiento de la escritura de compraventa o que hubiese dispuesto del mismo de alguna manera, en todo o en parte, ni mucho menos que tuviese algún tipo de participación o beneficio de cualquier clase en el destino final que los otros dos investigados dieron al dinero. En resumen, toda su actuación se reduce, según el relato de hechos de la resolución combatida, a que, como mero apoderado de la entidad vendedora, compareció en representación de la misma en el otorgamiento de la escritura de compraventa en favor de los querellados. Actuación que, a todas luces, al no expresarse otros datos fácticos que permitan vincularle con la afirmada ilícita disposición final del dinero de la compraventa que se dice efectuada por los otros dos investigados, en modo alguno podría ser subsumible en los delitos de estafa o de apropiación indebida referidos en el auto recurrido.

Por otra parte, y lejos de lo que se sostiene en la citada resolución y también por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivos escritos de oposición a los recursos de reforma y apelación articulados por el Sr. Carlos Ramón contra el auto de 11 de junio de 2019, el análisis de las actuaciones no revela la existencia de indicios de otra actividad más allá de su única y accesoria intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa. En efecto, de la escritura de 22 de diciembre de 2010 se deriva que el Sr. Carlos Ramón, administrativo de profesión, actuaba en representación de la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL en virtud de escritura de poder otorgada el 30 de junio de 2009, que solo le habilitaba para 'realizar, respecto a muebles e inmuebles actos de disposición y riguroso dominio, de enajenación y transmisión, todo a título oneroso, por medio de toda clase de actos y contratos y por los precios y condiciones que estime, así como para formalizar todos los demás actos complementarios contenidos en el presente instrumento público, y donde se incluyen facultades para pedir copia de dicha escritura de poder'. Se trataba así de un simple poder para efectuar concretas operaciones dentro del ámbito de actuación de la citada entidad, propias de un simple apoderado, sin que en modo alguno le erigiese en administrador o le otorgase facultades de representación o de decisión general respecto de su actividad. El propio apelante, en su declaración como investigado el 28 de octubre de 2014, afirmó que su única actividad laboral en la empresa era la de actuar como auxiliar administrativo, y justificó el otorgamiento de ese poder por razón de la dolencia cardiaca que se le diagnosticó al Sr. Luis Manuel (ampliamente acreditada con la documentación médica obrante en las actuaciones), que determinaba que tanto éste como su esposa, la Sra. Elisabeth, tuvieran que ausentarse en ocasiones de la isla de La Palma, tratando así de evitar la paralización de las operaciones de venta ordinarias de la empresa. La investigada Sra. Elisabeth confirmó en su declaración sumarial el 18 de febrero de 2015 que el apelante, que es su sobrino, ejercía en la empresa funciones de administrativo, siendo ella y su marido -el también investigado Sr. Luis Manuel- los administradores solidarios de la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL. Añadió que su sobrino había actuado en el otorgamiento de la escritura de 22 de diciembre de 2010 siguiendo sus instrucciones, lo cual no hace sino confirmar lo limitado de su apoderamiento. Por su parte, el investigado Sr. Luis Manuel, al prestar declaración en calidad de investigado el 28 de octubre de 2016, reconoció que él y su mujer eran los socios de la entidad y sus administradores solidarios. Es cierto, que también añadió que quien realmente se encargaba de la llevanza y dirección de la empresa era su mujer, así como que de las gestiones se encargaban ella y el aquí apelante. No obstante, el resultado del resto de las diligencias de investigación practicadas no permite sostener que este último, más allá del limitado poder que le fue otorgado el 30 de junio de 2009, ejerciera otra función distinta que la de auxiliar administrativo, ni mucho menos que ostentara poder de gestión o de decisión en la entidad. De hecho, el testigo don Secundino, quien fuera asesor fiscal de la empresa, confirmó que sus administradores eran los investigados Sra. Elisabeth y Sr. Luis Manuel, si bien en los últimos años de su actividad quien realmente decidía acerca de los ingresos y gastos de la entidad era CaixaBank, SA. Esta última entidad, mediante su representación procesal en la causa y escrito de fecha 4 de febrero de 2019, informó de que, en lo que se refería su relación bancaria, el Sr. Carlos Ramón no era apoderado ni persona relacionada con la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL. En todo caso, de la certificación emitida por el Registro Mercantil de Santa Cruz de La Palma el 24 de agosto de 2018 (folios nº 583 y siguientes) se deriva de manera fehaciente que los únicos administradores solidarios de la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL eran don Luis Manuel y doña Elisabeth. Por otra parte, las entregas de dinero por los querellantes, tal y como los mismos reconocieron en su denuncia inicial, se efectuaron de forma escalonada desde el 12 de diciembre de 2005 al 26 de diciembre de 2008 (a los folios nº 852 a 858 obran las facturas por sus importes y fechas de entrega emitidas por la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL), derivándose del informe pericial judicial y de lo reconocido por la propia Sra. Elisabeth que esos pagos se efectuaban en las cuentas corrientes de la empresa. En todo caso, no consta ni se ha alegado que esas cantidades fueran recibidas, siquiera en parte, por el investigado Sr. Carlos Ramón, siendo así que incluso, como se deriva de la certificación emitida por el Registro Mercantil de Santa Cruz de La Palma el 24 de agosto de 2018 (folios nº 583 y siguientes), el otorgamiento de escritura de poder a favor del mismo es de fecha 30 de junio de 2009; esto es, algo más de medio año después de la última entrega dineraria efectuada por los querellantes. Por lo demás, del resto de la copiosa documentación obrante en las actuaciones y del informe pericial judicial emitido (su objeto era efectuar una auditoria de las cuentas de la citada entidad mercantil desde 2004 al cierre del ejercicio 2015, informando acerca de las cantidades entregadas por los querellantes y el destino dado a las mismas por los responsables de dicha entidad, del préstamo que se le concedió por la Caixa y de todos y cada uno de los movimientos contables de la entrega de cantidades para cancelar ese préstamo), no cabe apreciar indicios que permitan sostener que el Sr. Carlos Ramón hubiera tenido una participación distinta o mayor de la que se circunscribe a su intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa de 22 de diciembre de 2010, ni que tuviera en la empresa capacidad alguna de gestión o de decisión económica o empresarial ni de disposición del dinero entregado por los querellantes como precio; esto es, que hubiese podido decidir que no se aplicase a la cancelación de la carga hipotecaria que pesaba sobre lo inmuebles por ellos adquiridos. Tampoco el mero hecho de ser sobrino de la Sra. Elisabeth aparece como un dato especialmente indiciario y delator de su participación en los hechos.

Por último, tal y como se deriva de la simple consulta del Sistema de Gestión Procesal Atlante, tanto el Ministerio Fiscal (mediante escrito fechado el 17 de marzo de 2020) como la acusación particular (mediante escrito fechado el 30 de octubre de 2019) han presentado sus respectivos escritos de calificación provisional. El primero, y pese a haberse opuesto al recurso ahora analizado (afirmándose, en su informe de fecha 7 de octubre de 2019, que de la instrucción practicada se derivaba la existencia de indicios suficientes para continuar con los trámites del procedimiento abreviado respecto del recurrente, sin perjuicio del resultado de las actuaciones que se pudieran practicar en la fase intermedia -no consta la práctica de diligencia alguna en estadio procesal, excepción hecha de la incorporación, a petición de la representación procesal de la entidad CaixaBank, SA, del testimonio del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 31/14, seguido también ante el órgano a quo-), interesó de forma expresa 'el dictado de Auto de Sobreseimiento Provisional Parcial en relación con el acusado Carlos Ramón, de conformidad con lo dispuesto en el art. 641.1 de la Lecrm, toda vez que de las diligencias de investigación practicadas, se desprende que su participación en estos hechos se limitó a la firma, como apoderado de la entidad Apartamentos Pérez Castillo, de la escritura de compra venta de la finca urbana y plaza de garaje, referidas en el número primero del presente escrito, sin que resulte acreditada su intención de engañar a los compradores ni que tuviera conocimiento de la situación de la entidad en el momento de efectuarse la operación, actuando únicamente en el acto formal como apoderado de la entidad' (véase el primer otrosí de su escrito de calificación provisional); formulando únicamente acusación contra don Luis Manuel y doña Elisabeth por la presunta comisión por los mismos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal.

Por su parte, la acusación particular, si bien en su escrito de calificación provisional también interesa la condena del Sr. Carlos Ramón como coautor del mismo delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.1º, 5º y 6º y 250.2 del Código Penal, que atribuye a los investigados Sr. Luis Manuel y Sra. Elisabeth, lo cierto es que en su relato de hechos incurre en el mismo defecto de la resolución recurrida; esto es, no describe respecto de aquél actuación delictiva alguna. Lo cual no deja de ser llamativo si se tiene en cuenta que en sus escritos de oposición a los recursos de reforma y de apelación contra el auto de 11 de junio de 2019 se sostenía que la participación del Sr. Carlos Ramón en los hechos, así como su implicación en la defraudación denunciada, era 'palmaria' y se desprendía de la mera lectura de los documentos aportados con la propia denuncia.

En efecto, como única actividad atribuida al ahora apelante, en el párrafo primero del referido escrito de calificación provisional de la acusación particular, se refiere que el Sr. Carlos Ramón (erróneamente referido como 'Pérez Castillo) 'El día 22 de diciembre de 2010, ante el Notario de los Llanos de Aridane Don Pablo Otero Afonso con el número 2.193 de su Protocolo, se otorgó Escritura Pública de compraventa por APARTAMENTOS PÉREZ CASTILLO, S.L. representada por Carlos Ramón a favor de Jose Ignacio y Cecilia de una vivienda una plaza de garaje por un valor de 130.702,42 euros.'. Ninguna otra intervención ni confabulación o concierto criminal con los otros dos investigados se describe. Al contrario, el núcleo de la posible actividad delictiva se atribuye única y exclusivamente a los otros dos investigados, afirmándose que 'Sin embargo la vendedera -esto es, la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL-, a través de sus representantes y de sus administradores solidarios ( Elisabeth y Luis Manuel) destinaron el dinero recibido de Jose Ignacio y Cecilia a finalidad distinta a la cancelación de la hipoteca y todo ello, a sabiendas de que no podrían cancelar la misma dada la mala situación económica por la que atravesaba la mercantil en el momento de la firma del contrato.'. Además, también se refiere la intervención de la entidad CaixaBank (antes, CajaCanarias), indicándose que la misma 'participaba en la gestión de la empresa vendedora, participando directamente en la promoción de las viviendas vendidas.', así como que, no presentando cuentas anuales la entidad Apartamentos Pérez Castillo, SL, 'la gestión, los cobros y pagos, los efectuaba la entidad Caja Canarias, en la actualidad CaixaBank, SA, siendo la entidad financiera la que pagaba a arquitectos, aparejadores, pago de suministro de materiales y demás actividades necesarias para llevar a efecto la actividad de la mercantil. Al mismo tiempo, los ingresos del dinero procedentes de las ventas de los inmuebles, se había en cuentas de la entidad Caixabank, incluido los pagos de la concreta compraventa efectuada por Jose Ignacio y Cecilia.'. Igualmente, la acusación particular sostiene en su relato que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de 22 de diciembre de 2010, los querellantes habían firmado un contrato privado para la compraventa de esos inmuebles y habían efectuado entregas a cuenta del precio, en total 103.895,86 euros de precio y 5.195,08 euros de IGIC. Entregas que, como ya se ha referido, se efectuaron directamente en cuentas de la entidad Caixabank.

De esta forma, y dado el contenido del relato de hechos del escrito de calificación provisional de la acusación particular y el posible resultado de la prueba por la misma propuesta para su práctica en el juicio oral en atención al propio contenido de las diligencias de investigación practicadas durante la fase de instrucción, su pretensión de condena respecto del aquí apelante Sr. Carlos Ramón no parece presentar una mínima viabilidad, estando así abocado el procedimiento, en principio, al dictado de una sentencia absolutoria respecto del mismo, con los consiguientes y evitables perjuicios propios de su enjuiciamiento, tanto para el ahora recurrente (que tendría que soportar lo que se ha denominado 'pena de banquillo') como para la acusación particular (no puede descartarse la posibilidad de que tuviera que afrontar las costas procesales derivadas de la defensa de aquél para el caso de que, siendo absuelto, se hubiese interesado de forma expresa la condena a su pago).

IV.- Debe recordarse que, como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 34/1983, de 6 de mayo), el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos, como si hubiere mediado sentencia absolutoria. Dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional, solo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, debiéndose fundar, justificar y razonar -motivar- tal decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 297 y 314/1994 y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990).

En el presente caso, y dado que el sobreseimiento se acuerda en segunda instancia, con ocasión del conocimiento de un recurso de apelación contra un auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado y con la limitación que siempre se deriva de la valoración de las diligencias de investigación mediante el análisis de los testimonios de las actuaciones remitidos, sin haber tenido contacto con la práctica directa de tales diligencias, pese a lo hasta ahora razonado, no se entiende adecuado acordar el sobreseimiento libre y parcial de la causa respeto del apelante.

V.- Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Ramón contra el auto de fecha 11 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Los Llanos de Aridane en sus Diligencias Previas nº 1413/13, acordándose el sobreseimiento provisional y parcial de las citadas actuaciones respecto del mismo, con la prevención de que el sobreseído provisional ha de ser tenido por inocente a todos los efectos ( STC 34/1983, de 6 de mayo), en tanto no se revoque.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Ramón contra el auto de fecha 11 de junio de 2020 (rectificado por auto de 21 de octubre de 2019), dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Los Llanos de Aridane en sus Diligencias Previas nº 1413/13, por el que se acordó acomodar las actuaciones a la tramitación del Procedimiento Abreviado, además de contra el mismo, contra don Luis Manuel, doña Elisabeth y la entidad mercantil Apartamentos Pérez Castillo, SL, por un presunto delito de estafa y/o apropiación indebida, por lo que procede REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, dejándola sin efecto única y exclusivamente en cuanto al apelante, acordando el sobreseimiento provisional y parcial de las citadas Diligencias Previas nº 1413/13 respecto del mismo, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Autos.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.