Auto Penal Nº 392/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4021/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 392/2020

Fecha del auto: 04/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4021/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4021/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 392/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 4 de junio de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra se dictó sentencia, con fecha uno de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 76/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Aoiz, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 241/2017, en la que se condenaba a Candido como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le impuso, asimismo, la prohibición de aproximarse a Ángeles., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante un plazo superior a tres años al de la duración de la pena de prisión impuesta, que se cumplirá de forma simultánea.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Ángeles. en la cantidad de trece mil euros (13.000 euros) más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Candido, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que, con fecha dos de septiembre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Aparicio Florez, actuando en nombre y representación de Candido, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 14 del Código Penal, al concurrir error penal, en relación con el artículo 181.1 y 4 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercitada por Ángeles., ambos interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

A) Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena; que no engañó a la víctima haciéndose pasar por su primo Rosendo y que ésta, en todo momento, supo su identidad; que no ha quedado acreditado que tratara de engañar a la víctima para mantener relaciones sexuales con ella de forma no consentida; y que nos hallamos ante dos versiones contradictorias, habiéndose otorgado credibilidad al testimonio de Ángeles. sin haberse valorado, de forma adecuada, la versión exculpatoria sostenida por el acusado.

Indica que no ha quedado acreditado que cometiera los hechos por los que fue condenado y que la víctima no negó haber dado su consentimiento para mantener una relación sexual con el acusado, si bien, por error, no identificó a la persona con la que se encontraba y la confundió con otra. Aduce, asimismo, que no se ha apreciado indebidamente el error de tipo en la conducta del acusado, quien obró en la creencia de que la víctima sabía con quién estaba manteniendo la relación sexual.

En último lugar, entiende que la pena impuesta resulta desproporcionada en relación con la entidad de los hechos y de los perjuicios ocasionados a la víctima.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que el día diez de julio de 2017, sobre las dos horas, el procesado Candido, nacido el NUM000 de 1989 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió con su primo Rosendo a la zona de Labrit de Pamplona, en donde coincidió con su amigo Secundino, que se encontraba con dos amigas. Estuvieron de fiesta todos ellos, ingiriendo bebidas alcohólicas. Sobre las seis horas del mismo día Rosendo propuso a Ángeles. acudir a su domicilio, al que fueron los tres, Rosendo, Candido y Ángeles. Rosendo condujo el vehículo del procesado porque este había bebido más, y los tres entraron en el domicilio.

Una vez allí, Rosendo salió a pasear al perro, quedándose en el sofá conversando el procesado y Ángeles. Una vez que regresó Rosendo se fue a su dormitorio con Ángeles., y mantuvieron relaciones sexuales completas consentidas y, transcurridos de veinte a veinticinco minutos, ambos se vistieron, quedándose Ángeles. dormida y saliendo Rosendo de la habitación para ir al baño. Encontró a Candido en el sofá con una manta y le dijo que entrara en la habitación a dormir porque Ángeles. se marchaba. Candido entró en la habitación, y se tumbó en los pies de la cama.

El dormitorio se encontraba en penumbra, entrando solamente luz a través de unas rendijas de la persiana. Aprovechando dicha circunstancia el procesado, guiado por el deseo de mantener relaciones sexuales, sin identificarse se colocó en paralelo a Ángeles. y empezaron a frotarse, pensando Ángeles. que era Rosendo que había regresado, al no distinguir las figuras porque no llevaba las gafas y estaba en penumbra. Se quitaron la ropa y Ángeles. se puso encima de Candido, manteniendo una relación sexual con penetración.

Entonces Ángeles. se dio cuenta, por la diferente complexión física, que ese chico no era Rosendo, e intentó iluminarlo con la linterna del móvil, lo que dificultaba el procesado, al apartarlo. Le preguntó su nombre, y el procesado le dijo que era Rosendo. Pero al percatarse Ángeles. de que no era la voz de Rosendo, encendió la luz de la habitación, se vistió inmediatamente y salió gritando; dirigiéndose a la cocina en donde se encontraba Rosendo, enfadada, manifestando que les iba a denunciar a los dos.

Tras ello, procedió a denunciar los hechos.

Las cuestiones ya fueron planteadas en la apelación y se observa que el recurso de casación es, en este sentido, una reproducción del de apelación previo. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que no existió consentimiento libre alguno prestado por la víctima para la realización de los actos de contenido sexual relatados en el factum y que la figura del error de tipo alegado por el recurrente no es apreciable en el supuesto examinado.

A tal fin, se subrayaba que no siendo objeto de debate -por haber sido reconocido expresamente por el acusado- que tuvo lugar el acceso carnal mediante penetración por vía vaginal, sino sólo el hecho de si hubo o no consentimiento, la Audiencia Provincial, a la hora de tipificar los hechos, había tomado en consideración tanto la declaración de la víctima -quien negó que la relación sexual fuese consentida-, como determinados elementos periféricos que corroboran su testimonio, tales como la actitud de marcharse del domicilio enfadada, tras anunciar a Rosendo que denunciaría a ambos, el hecho de escribir inmediatamente a su amigo Secundino y contarle lo sucedido y el acto seguido de interponer denuncia.

El órgano de apelación refrenda las conclusiones alcanzadas en la instancia y estima que el testimonio prestado por Ángeles. es lineal, coherente, no presenta contradicciones esenciales y está exento de incredibilidad subjetiva -dado que había conocido al acusado esa misma noche-, y otorgándole plena credibilidad estima acreditado que la víctima actuó en el convencimiento de que estaba manteniendo una relación sexual con Rosendo. En tal sentido se aprecia que, de lo contrario, no resultaría coherente que la víctima le preguntase en ese mismo acto quién era, o tratase de cerciorarse de ello mediante el uso de la linterna del móvil -extremo confirmado por el acusado- o que, finalmente, tras encender la luz de la habitación y comprobar que no se trataba de Rosendo, se marchase inmediatamente de allí enojada.

Por todo ello, la conclusión alcanzada en la instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia debe ser confirmada. La víctima no consintió libremente la relación sexual mantenida con el acusado y actuó en la creencia de que era Rosendo la persona que le acompañaba en la cama. Por todo ello, ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

El recurrente alega, asimismo, como fundamento de su pretensión exculpatoria, de un lado, error en la víctima -quien habría actuado en la creencia de estar manteniendo una relación sexual con otra persona- y error en su propia conducta -al actuar en la creencia de que Ángeles. conocía su identidad y consentía la relación sexual-.

De un lado, en cuanto a la primera cuestión, ya ha recibido respuesta en los párrafos precedentes en los que hemos indicado que ambas Salas otorgaron plena credibilidad al relato prestado por Ángeles., quien en un primer momento pensó que se trataba de Rosendo y, ante la duda, trató de identificar a la persona con la que se hallaba en la cama, preguntado quién era y tratando de iluminar la habitación para poder verle.

De otro lado, en lo atinente al error de tipo padecido, cabe recordar que, como indica la jurisprudencia de esta Sala (STS 1336/2002 de 15-7) para que pueda apreciarse el error de tipo, se requiere el desconocimiento de un elemento relevante del supuesto de hecho descrito en aquél.

En el caso que nos ocupa, no puede entenderse que existiera error de tipo en el hecho de que el recurrente creyera que la víctima estaba prestando su consentimiento para mantener la relación sexual con penetración vaginal. Del relato fáctico de la sentencia y de la declaración de la víctima, se desprende una situación en la que la duda de la víctima acerca de la identidad de la persona con la que se encuentra es evidente. Preguntó al acusado quién era y ante la diferencia de voz, trató de iluminar su rostro con la linterna del móvil, algo que el acusado reconoció, siendo así que éste trató de evitar ser reconocido apartando el móvil, hasta que finalmente Ángeles. encendió la luz de la habitación. De tales manifestaciones no cabe sostener que el acusado desconociera la confusión de la víctima y, por ende, no cabe apreciar error alguno, ni de tipo ni de prohibición.

Como decimos, el Tribunal de instancia otorga plena credibilidad al testimonio prestado por la víctima y tras valorar la prueba practicada ha considerado probados unos hechos con los que resulta incompatible la versión del recurrente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

D) El recurrente alega, dentro del motivo segundo del recurso, la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, sin que conste que esta cuestión se hubiese formulado en el previo recurso de apelación.

La doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo 'per saltum' ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

Como hemos dicho, esta cuestión no se planteó formalmente en apelación, lo que por sí, conforme a la doctrina expuesta, implicaría la inadmisión a limine de la cuestión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

En cualquier caso, en cuanto a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, de la lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada en la instancia se desprende que la Audiencia impuso la pena mínima imponible, esto es, cuatro años de prisión, en atención a que no consta que el acusado se aprovechara de la víctima, pese a que la habitación estaba oscura y ésta se hallara algo mareada.

La decisión alcanzada es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena mínima, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En consecuencia, y siendo así que la pretensión del recurrente se centra en su discrepancia con la prueba practicada -e insta el dictado de una sentencia absolutoria-, no puede afirmarse que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, o que no se encuentre debidamente motivada y, por ello, no cabe su revisión en esta instancia.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.