Auto Penal Nº 392/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3741/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 392/2021

Fecha del auto: 13/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3741/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3741/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 392/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de mayo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 18 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 1001/2019, dimanante del Sumario 1878/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Ricardo como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definido a las penas de cuatro anños de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de cinco anños. Se acuerda la prohibición de acercarse en un radio de 500 metros a Sixto., en su persona, en su domicilio familiar o cualquier lugar en que se encuentre, así como la de prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio por el tiempo de cinco anños, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. El acusado deberá abonar las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la Acusación Particular, e indemnizar a Sixto. en la cantidad de 10.000 euros por el perjuicio moral causado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Ricardo bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rebeca Fernández Osuna, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 27 de mayo de 2020 en el Recurso de Apelación número 81/2020, cuyo fallo dispone:

'Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Rebeca Fernández Osuna, en nombre y representación de Ricardo, frente a la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Sumario Ordinario nº 1001/2019 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Ricardo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rebeca Fernández Osuna, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1 y 4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el principio in dubio pro reo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El segundo motivo se formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1º y 4 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el primer motivo, el recurrente manifiesta que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo. Considera que existen contradicciones en el relato del perjudicado acerca de si el recurrente llegó a introducirle el dedo en el ano, así como el número de veces que se llevó a cabo esta conducta.

Por otro lado, sostiene que las contradicciones del relato del perjudicado vendrían corroboradas por las declaraciones de la psicóloga Rebeca pues ésta refirió en el plenario la existencia de un tocamiento y no de una penetración; así como en el informe forense en el que se concluye que el perjudicado no presente ninguna lesión en el ano lo que resulta incompatible -a juicio del recurrente- con una introducción no consentida.

Asimismo, considera que la declaración de Sandra resulta incompatible con el relato del denunciante pues, una vez que abrió la puerta y vio al recurrente y al perjudicado en la habitación, se marchó a la cocina a coger un vaso de agua.

En el segundo motivo, el recurrente, tras reiterar las contradicciones en el relato de la víctima, alega que no existe prueba que acredite la existencia de nexo causal entre el presunto daño y la lesión sufrida por el perjudicado dado que '20 días después de los hechos se aporta al Juzgado de Instrucción receta sin informe médico y dos meses después empieza su tratamiento' (sic).

Por otro lado, considera que los testigos no presenciaron los abusos sexuales denunciados por el perjudicado y, en consecuencia, existen dudas sobre los hechos que deben resolver a favor del recurrente.

Finalmente, rechaza la eficacia probatoria del informe pericial elaborado por Rebeca por cuanto, en primer lugar, al final del mismo se indica que 'no es un diagnóstico'; y, en segundo lugar, la psicóloga manifestó en el plenario que hubo tocamiento y no penetración, así como el perjudicado no necesitaba terapia psiquiátrica.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en la madrugada del día 8 de septiembre de 2.018, F.J.E.L. acudió con Sandra al domicilio de ésta sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Cuando sobre las 6.30 horas Sixto. se encontraba acostado en la cama de la habitación de Sandra y durmiendo, entró en la habitación Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y aprovechando dicha circunstancia, tras bajarse los pantalones se arrodilló junto a la cama e introdujo a Sixto. un dedo por el ano al tiempo que le restregaba su pene por su cara.

El factumconcluye con la afirmación de que, 'al despertarse Sixto. como consecuencia de estas maniobras, levantó las manos y apartó al procesado, que abandonó entonces la habitación'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia, en su función revisora de la prueba practicada en la instancia, consideraron que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo que enervara la presunción de inocencia.

(i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial consideró que no existía móviles espurios, de resentimiento o de enemistad que permitieran dudar del testimonio del perjudicado dado que ambas partes no se conocían con anterioridad a que ocurrieran los hechos.

(ii) En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial consideró que el perjudicado había ofrecido un relato persistente y coherente que se había prolongado en el tiempo y sin contradicciones ni ambigüedades. La sentencia destacó que su relato presentaba coherencia interna, era rico en detalles y se había mantenido constante a lo largo de la causa desde el momento de formular denuncia hasta el momento de su declaración en el plenario.

(iii) Respecto de la existencia de elementos de corroboración periférica, la Audiencia Provincial consideró cumplido este requisito en atención a los siguientes extremos:

En primer lugar, la declaración testifical de Sandra quien manifestó en el plenario que se acercó a su habitación para ver cómo se encontraba F.J.E.L., que la puerta estaba cerrada y, al abrirla, vio al recurrente, arrodillado junto a la cama y desnudo pues pudo verle las nalgas. También relató la testigo que, en una conversación mantenida después con el recurrente en la que le pidió explicaciones por lo ocurrido, éste le dijo que no había ocurrido nada que no fuera consentido.

En segundo lugar, las declaraciones testificales de Dulce y Manuel quienes relataron que se encontraban en la terraza y que vieron a Sixto. salir en calzoncillos de la habitación y dirigirse a la terraza donde se puso a gritar al recurrente diciéndole 'qué me has hecho' lo que motivó que tuvieran que mediar y separarlos.

Y, en tercer lugar, el dictamen psiquiátrico de la Clínica Médico Forense y el dictamen psicológico de la doctora Rebeca que concluyeron que los hechos dieron lugar a que el perjudicado sufriera un trastorno de estrés postraumático y que, en la actualidad, presenta un trastorno mixto ansioso-depresivo que continúa en tratamiento.

Por su parte, la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia descartaron la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente. En efecto, el recurrente manifestó en el plenario que fue a la habitación a cambiarse de ropa, que no tocó en ningún momento al perjudicado y que, cuando entró Sandra, no estaba desnudo ni arrodillado, sino simplemente agachado mientras se ponía los pantalones. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, entendió que dicha versión no resultaba creíble pues la posición en la que Sandra vio al recurrente resultaba incompatible con el hecho de estar poniéndose los pantalones.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que las contradicciones alegadas por el recurrente no afectan a la esencia del relato del perjudicado, es decir, la introducción del dedo en el ano. La Audiencia Provincial ya desestimó, de forma razonable y motivada, que el perjudicado no había utilizado la expresión dedos en plural, sino que dicha expresión se introdujo por primera vez en el escrito de calificación provisional. Se trataba, por tanto, de una expresión diferente de la que no puede servirse el recurrente para justificar la existencia de contradicciones en el relato del denunciante en el que no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato. En efecto, esta Sala ha declarado que 'la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

Por otro lado, las manifestaciones de la perito psicóloga Rebeca no pueden esgrimirse como prueba de descargo para justificar que no se produjo dicha introducción del dedo en el ano. Como se ha expuesto anteriormente, este informe, ratificado en el plenario, constituye -al contrario de lo que sostiene el recurrente- un elemento de corroboración periférico que refuerza y asienta la credibilidad del testimonio del perjudicado al presentar una sintomatología compatible con su relato de los hechos.

Respecto de la ausencia de lesiones en el ano, tampoco puede ser interpretado en el sentido pretendido por el recurrente. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial, consideró, de forma lógica, razonable y motivada, que la presencia o no de eventuales señales de naturaleza física respondía a muy diversos factores entre los que se encuentran la acción desarrollada y las condiciones fisiológicas del autor y de la víctima. Asimismo, destacó que la introducción del dedo en el ano no llegó a ser completa dado que se interrumpió por la víctima por lo que resultaba lógico que el perjudicado no presentara lesiones.

También deben ser rechazadas las alegaciones del recurrente sobre la inexistencia de nexo causal entre el presunto daño y las lesiones sufridas por el perjudicado. El recurrente, aunque sin mencionarlo expresamente, parece estar discutiendo la procedencia de la fijación de un importe en concepto de responsabilidad civil por las lesiones padecidas por el perjudicado. Este planteamiento no puede ser admitido dado que el Tribunal Superior de Justicia, de acuerdo con el razonamiento de la Audiencia Provincial, consideró, de forma razonable y motivada, que las pruebas periciales practicadas en el plenario -dictamen pericial forense y de la psicóloga Rebeca- eran coincidentes al considerar que el perjudicado presentaba un trastorno de estrés postraumático compatible con su relato de los hechos y que, en la actualidad, presenta un trastorno mixto ansioso-depresivo que continúa en tratamiento.

No se aprecia, por tanto, ningún error valorativo sobre dichos dictámenes periciales pues hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, 'el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia' ( STS 19/2020, de 28 de enero).

Tampoco puede admitirse las alegaciones del recurrente en relación con las pruebas testificales practicadas en el juicio oral. En efecto, las manifestaciones efectuadas por los testigos Sandra, Dulce y Manuel fueron valorados por la Audiencia Provincial como elementos de corroboración periférica que reforzaban la credibilidad del testimonio prestado por el perjudicado. Aunque no vieron los hechos cometidos por el recurrente, ofrecieron datos de interés relacionados con la reacción posterior del recurrente cuanto el perjudicado le pidió explicaciones por lo ocurrido.

Finalmente, tampoco pueden admitirse las manifestaciones del recurrente en relación con el principio 'in dubio pro reo'. La Audiencia Provincial dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía anal.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio 'in dubio pro reo', cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna de la Audiencia Provincial sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que debería apreciarse una atenuante muy cualificada de embriaguez dado que los 'presuntos hechos ocurrieron después de toda una noche de fiesta' (sic). Considera que esta circunstancia consta acreditada por las manifestaciones de Sandra en el plenario y del recurrente en fase sumarial.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras muchas).

En cuanto a la embriaguez, hemos manifestado puede ser encajada en distintas situaciones: a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual ni provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal. d) La atenuante del art. 21.7, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas'. Cabe añadir, por otro lado, que una cosa es el consumo de alcohol o drogas, y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 53/2020, de 17 de febrero, con cita de la STS 520/2012, de 19 de junio y STS 461/2016, de 31 de mayo).

C) Las alegaciones no pueden ser admitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, consideró que no podía aplicarse la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal porque no se había acreditado que el consumo de alcohol por el recurrente hubiera alcanzado la intensidad necesaria para justificar la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La sentencia tuvo en cuenta dos factores: (i) se ignoraba la cantidad y naturaleza del alcohol ingerido así como, en su caso, las sustancias consumidas; y (ii) ninguno de los testigos relató indicios de ebriedad en el recurrente.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto las alegaciones del recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factumen el que no se recoge ninguna afectación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente por la ingesta del alcohol.

Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia justificó de forma razonable y motivada la ausencia de prueba sobre el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, así como sobre la influencia que las mismas pudieran haber tenido en el recurrente al tiempo de cometer los hechos.

En cualquier caso, debe indicarse que el Tribunal de instancia condenó al recurrente a las pena mínima por el delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales, es decir, 4 años de prisión. Por tanto, la eventual apreciación de dicha circunstancia -que como hemos indicado no procede al no cumplirse los requisitos exigidos por esta Sala- carecía de efectos atenuatorios de la pena pues solo tendría alguna eficacia en caso de que se apreciara como atenuante muy cualificada lo que, en modo alguno, puede sostenerse en el presente caso.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.