Auto Penal Nº 395/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 285/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. de lo Penal nº 21 de Barcelona. Ejecutoria nº 2236/2017
Rollo de apelación nº 285/2020-C
A U T O
Ilmas Srías
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
En Barcelona, a catorce de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

ÚNICO. - Por la Procuradora Dª Cristina Borrás Mollar, en representación de Dª Inés , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 3 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona en la ejecutoria nº 2236/2017, por el que se desestimó el recurso de reforma que dicha parte formuló contra auto de 28 de junio de 2019 que declaró extinguida la responsabilidad criminal de dicha penada por incumplimiento de la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta en sentencia firme, ordenando poner tal incumplimiento en conocimiento del Servei de Mesures Penals Alternatives, así como deducir testimonio de particulares de la ejecutoria por un posible delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia, remitiéndolo al Juzgado de Guardia a los efectos legales oportunos, siendo impugnado dicho recurso por el M. Fiscal, habiéndose formado el preceptivo rollo de Sala que se ha sustanciado el mismo en legal forma.

Siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictado por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona auto de 3 de marzo de 2020 desestimando el recurso de reforma que la representación procesal de la penada Dª Inés formuló contra auto de 28 de junio de 2019 que declaró extinguida su responsabilidad criminal por incumplimiento de la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta en sentencia firme, ordenando al propio tiempo poner tal incumplimiento en conocimiento del Servei de Mesures Penals Alternatives, así como deducir testimonio de particulares de la ejecutoria por un posible delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia, remitiéndolo al Juzgado de Guardia a los efectos legales oportunos, se alza dicha parte contra tal pronunciamiento viniendo a invocar en apoyo de su impugnación que habiendo declarado el propio órgano 'a quo' la imposibilidad material de cumplirse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que se impuso a la Sra Inés , decretando en su virtud la extinción de su responsabilidad criminal, resultaba inconciliable con ello oficiar al Servei de Mesures Penals Alternatives al efecto de comunicarle el incumplimiento, así como deducir testimonio de particulares contra la penada por si hubiera incurrido en delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia, añadiendo además que la misma padecía un trastorno límite de la personalidad, diagnosticado y bajo tratamiento, que dificultaba en gran medida que se acordase de que debía cumplir aquello a lo que se había comprometido, incidiendo igualmente en su capacidad para atender el llamamiento judicial que se le hizo, postulando en definitiva se dejase sin efecto la decisión tanto de oficiar al organismo mencionado, como de librar el testimonio de particulares por si la penada hubiese incurrido en alguno de los delitos que citó la Juzgadora.



SEGUNDO.- A la hora de dar respuesta al recurso articulado, el Tribunal debe necesariamente iniciar su análisis haciéndose eco de la sorprendente decisión, adoptada en la instancia, de declarar extinguida la responsabilidad criminal de la penada Dª Inés por incumplimiento de la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad que se le impuso en sentencia firme, no causando menos perplejidad que el M.

Fiscal, en cuanto garante de la legalidad, no sólo no se alzase frente a la resolución en la que se plasmó tal decisión, sino que, impugnando el recurso que se analiza, inste la plena confirmación de la citada resolución.

El incumplimiento de una pena no es causa legal de extinción de la responsabilidad criminal de un penado.

Lo que extingue dicha responsabilidad, en caso de haber recaído ya una condena, será (al margen de otras causas como podría ser, a título de mero ejemplo, el indulto o la muerte del reo) el cumplimiento de la pena que se hubiese impuesto o, caso de incumplimiento de la misma, su prescripción por haber transcurrido el plazo precriptivo que correspondiese a la misma, como nítidamente se infiere del tenor del art 130.1 del C. Penal.

En consecuencia, cualquiera que fueran las razones que hubieran llevado a incumplir la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad que se impuso en sentencia firme a la Sra Inés , tal incumplimiento, por sí solo, nunca podrá ser causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Aun cuando se partiese de la afirmación de la Juzgadora de instancia de que por las características especiales de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, resultaba imposible en determinadas circunstancias su ejecución forzosa, ello en absoluto podía justificar la adopción de una medida tan carente de base legal como declarar extinguida la responsabilidad criminal de la penada por incumplimiento de dicha pena.

Debe tenerse presente que tanto en el auto apelado como en el inicial auto de 28 de junio de 2019 del que trajo causa aquél, se admitió paladinamente que la penada Dª Inés había aceptado el cumplimiento de la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad que se le impuso, lo que es tanto como admitir que consintió la imposición de dichos trabajos, lo que por lo demás no admite discusión alguna habida cuenta que la sentencia que se dictó lo fue en tramite de conformidad, lo que implicaba estar conforme, entre otros extremos, con la pena que se le imponía, uniéndose a ello que en el Servicio de medidas Penales Alternativas se le informó sobre los derechos y deberes que generaba la pena impuesta, aceptando su cumplimiento.

Y siendo ello así (con independencia del alcance o trascendencia jurídica que cupiera otorgar al hecho de que en el art 49 del C. Penal sólo se exija el consentimiento del penado para la imposición de los trabajos en beneficio de la comunidad, consentimiento que --como se dice-- medió en el caso de autos), la responsabilidad criminal de la Sra Inés , ante el incumplimiento por ella de la pena que se le impuso, sólo podría declarase extinguida una vez transcurriese el plazo que para su prescripción se reseña en el art 133.1 del C. Penal , a saber, el de cinco años desde la firmeza de la sentencia al estarse ante una sanción que por su duración ostenta la naturaleza de pena menos grave, plazo que en absoluto había transcurrido al dictarse el auto recurrido.



TERCERO.- No obstante la abierta discrepancia de este Tribunal, con la decisión de declarar extinguida la responsabilidad criminal de la penada Sra Inés , ello no podrá ser revisado en la alzada por cuanto de hacerlo se incurriría en una patente 'reformatio in peius'.

Debe traerse aquí a colación la STS de 10 de marzo de 2017 (Roj 894/2017) en la que se hicieron las siguientes consideraciones jurídicas:..... 'La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).

En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 , y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como 'una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)' ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio FJ 2 ; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).

Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5 ; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, 'lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario' ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).

En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes' ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3 ; y 249/2005, de 15 de noviembre FJ 5 , y 126/2010 FJ 3).

A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo , 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre , se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, sino si es in peius.

Y el Tribunal Constitucional ha indicado que 'los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso' ( STC 183/2005 , FJ 3; 203/2007 , FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre , disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si 'en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación'. Concluía así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia, excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden público inexistentes en ese supuesto...'.

Con arreglo a la doctrina previamente descrita, es indudable que de dejarse sin efecto en el presente pronunciamiento la decisión que tomó el órgano de instancia de declarar extinguida la responsabilidad criminal de la penada, con base únicamente en el recurso que ésta articuló al disentir con otros extremos de la resolución de instancia, se estaría operando una auténtica reforma en su perjuicio.



CUARTO.- Sentadas las consideraciones jurídicas que anteceden, deberá entrarse a continuación en el análisis de las concretas pretensiones que deduce la parte apelante, consistentes en que se dejase sin efecto la decisión de oficiar al Servei de Mesures Penals Alternatives a fin de comunicarle el incumplimiento por la penada de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que se le impuso, así como la de deducir testimonio de particulares contra ella por si hubiera incurrido en delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia.

Poner en conocimiento del citado organismo el incumplimiento de la pena es algo inocuo del que ninguna consecuencia habría de derivarse para la recurrente. Es comunicarle un hecho objetivo, cual es que la Sra Inés no había cumplido tal pena. Tal pretensión debe ser rechazada.

Por lo que respecta a la decisión de deducir testimonio de particulares por si la mencionada penada hubiese incurrido en delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia, remitiéndolo al Jugado competente para conocer de la instrucción de la causa que, en su caso, pudiese incoarse, que lo sería aquel al que le fuere turnado por el Juez decano, con lo cual habría de ser a éste y no al Juzgado de guardia como de forma errónea a juicio del Tribunal se dispuso en la instancia, al que se librase dicho testimonio, la misma debe ser ratificada en la alzada si bien circunscribiéndola a la posible comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Como ya ha quedado previamente expuesto, la penada consintió la realización de las jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, más a juicio del Tribunal ello no comporta por sí que se hubiese dado inicio a la ejecución de la pena, cuestión que exigiría como mínimo la elaboración del plan de ejecución y su comunicación a quien debía llevarlo a término ejecutando los trabajos en beneficio de la comunidad, lo cual no se dio en el supuesto de autos ya que precisamente desde el Servei de Mesures Penals Alternatives, una vez que la Sra Inés había aceptado cumplir la pena que se le impuso, se llevaron a cabo actuaciones tendentes a que la misma se presentase ante dicho organismo para elaborar el concreto plan de trabajo.

No se dio inicio a la ejecución de la pena, con lo cual inviable resulta entender que pudo haber quebrantamiento de la condena, no dejando de resultar significativo que, a tenor de lo dispuesto en el art 5.3 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, que regula la ejecución, junto a otras, de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, realizada por los servicios de gestión de penas y medidas alternativas la valoración a que alude el apartado 1 de dicho precepto en orden a determinar la actividad más adecuada a desarrollar por el penado, se elaborará el plan de ejecución dándose traslado al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su control, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad. Corresponderá en definitiva a éste controlar la ejecución del plan de trabajo que llegase a elaborarse y, por consiguiente, acordar en su caso la deducción de testimonio de particulares si considerase que medió incumplimiento del mismo y, por ende, quebrantamiento de la condena, como por otra parte se infiere del tenor del art 49.6ª del C. Penal.

Debe sin embargo ratificarse la decisión de deducir testimonio de particulares por si la penada hubiese incurrido en delito de desobediencia a la autoridad judicial. Sin prejuzgar en modo alguno sobre la indiciaria valoración que lleve a cabo el órgano judicial a quien se turne el testimonio y con mucho mayor motivo la que cupiera hacer por quien estuviese llamado a enjuiciar los hechos si el procedimiento llegase a una fase en la que se decretase la apertura de juicio oral, no cabe ignorar que la penada fue citada para comparecer ante el Juzgado encargado de la ejecución de la pena a fin de ser requerida en orden a que atendiese los llamamientos que le realizase el Servicio de Medidas Penales Alternativas de Barcelona para la elaboración del plan de ejecución de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que se había intentado desde el mismo sin éxito una vez la Sra Inés había aceptado cumplir dicha pena, habiendo hecho caso omiso a la convocatoria judicial, de ahí que, sin prejuzgar en absoluto la posible significación penal de tal conducta, no pueda considerarse errónea o arbitraria la decisión de deducir el testimonio de particulares al que se viene haciendo referencia, sin que a ello obste el invocado padecimiento por la penada de un trastorno límite de la personalidad, diagnosticado y bajo tratamiento, pues la posible incidencia de tal enfermedad, de quedar acreditada, deberá dilucidarse en su caso en el procedimiento penal que se incoe si el Juzgador al que se turnen los particulares estimase que media base para ello.



CUARTO.- Consecuencia de lo razonado será la estimación parcial del recurso en el sentido de circunscribir la deducción del testimonio de particulares a la posible comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, sin que ello implique que el Tribunal, conforme se ha razonado, comparta otras cuestiones ajenas a ello que fueron objeto de decisión en la instancia, declarándose de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debía estimar y estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Cristina Borrás Mollar, en representación de Dª Inés , contra el auto de fecha 3 de marzo de 2020 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona en la ejecutoria nº 2236/2017, en el sentido de circunscribir la deducción de testimonio de particulares a la posible comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y demás partes personadas; únase certificación al Rollo de Sala y remítase otra al Juzgado instructor, para su debido conocimiento y efectos, y verificado todo ello archívese aquél sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los libros registros correspondientes.

Así lo acordó y mandó la Sala y firman S.Sª Iltmas.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado; doy fe.