Auto Penal Nº 397/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 418/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000418/2015
NIG: 3501643220140047603
Resolución:Auto 000397/2016
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0006996/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Lázaro Armando Nicolas Martin Bueno Itahisa Viñoly Garcia
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas número 6996/2014, en fecha 5 de diciembre de 2014 se dictó auto acordando la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Lázaro se interpuso contra la indicada resolución recurso de reforma y subsidiario de apelación, dictándose con fecha 10 de abril de 2015 auto desestimando el recurso de reforma y teniendo por interpuesto el recurso subsidiario de apelación.



TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial las actuaciones para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 418/2015, la designación de Ponente y señalándose día y hora para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Lázaro se alza frente al auto de fecha 5 de diciembre de 2014 en virtud del cual se acordó la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa, pretendiendo su revocación, al objeto de que continúe la tramitación de la causa por considerar que los hechos denunciados revisten caracteres de infracción penal.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste informó en el sentido de interesar la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución ahora impugnada, al entenderla ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRIM ), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado. Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia, en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito. Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas, o, en su caso, tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la incoación del procedimiento de Juicio sobre Delitos Leves, de tratarse de alguno de éstos.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisional al no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito, sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación, y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias, y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal.

Naturaleza distinta tienen las resoluciones de archivo adoptadas tras la puesta en marcha de la instrucción penal, en las que no se efectúa un mero análisis preventivo de un escrito de denuncia (o atestado) o querella, sino en las que, ante una inicial configuración delictual, se valora el resultado de las diligencias de investigación practicadas con una apriorística delimitación fáctica, y una ulterior y provisoria calificación jurídica. En estos supuestos de crisis anticipada del proceso debe realizarse un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. A sensu contrario, cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ). Facultades sobreseyentes que, en efecto, reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos. En particular, respecto a las decisiones sobreseyentes por atipicidad ésta deben patentizar de forma particularmente diáfana la total irrelevancia penal del hecho justiciable, por ausencia de elementos del tipo sobre el que basculó la propia decisión de incoación del proceso. En consecuencia, legalmente caben dos posibilidades: el auto de sobreseimiento libre en los tres supuestos del art. 637; y el de sobreseimiento provisional del art. 641, equiparándose a las sentencias la primera de tales resoluciones por sus efectos de cosa juzgada material, imposibilitándose, una vez que sea firme, un ulterior procedimiento contra la misma persona y por los mismos hechos.

A este respecto, ha de recordarse que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada; siendo reiterada doctrina jurisprudencial que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. En este sentido, se ha de tener presente que el sobreseimiento de las actuaciones en fase de diligencias previas es factible al amparo de lo previsto en el artículo 641.1º cuando 'no aparezca suficientemente justificada su perpetración' (artículo 779.1.1º) lo que se conecta en el precepto a la no justificación de la perpetración del 'hecho'.

El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ) que origina que el proceso permanezca 'aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo'( STS de 17 de mayo de 1990 ). De este modo, la STS de 15 de julio de 1994 establece que el sobreseimiento provisional constituye '...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso de manera directa o de oficio...'; y asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de junio de 1997 señala que 'se trata de una institución que impone al sobreseído por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia( artículo 24.2de la Constitución Española ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental. Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; la existencia de 'nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo'. Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos, y por lo tanto no obrantes en la causa con anterioridad así lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento, una vez firme el auto de sobreseimiento provisional, depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa y, de esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos; uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación; y otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición, la aportación de nuevos elementos de comprobación.

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal. En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad, debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas. Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.

Finalmente, ha de tenerse presente que el solo hecho de articular un escrito de querella (o denuncia) no aboca, de modo irremediable, a su admisión y a la plena sustanciación del procedimiento, ya que el 'ius ut procedatur' que ostenta el ofendido por el delito 'no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el archivo de las actuaciones( Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1992 y 111/1995 ), con lo que ni estas resoluciones comportan una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva como tampoco aquellos por lo que se acuerda la inadmisión de la denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de delito. En modo alguno se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando los motivos de inadmisión de la denuncia aparecen debidamente fundamentadas, ni tampoco se lesiona el derecho a proponer los medios probatorios de los que intente valerse, pues inadmitida la denuncia ex art 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede hablarse del derecho a las pruebas, pues el Tribunal no necesita las mismas en el supuesto de desestimación 'ad limine' previsto por la ley (que los hechos en los que se funde la denuncia no constituyen delito). Sin dichas pruebas y con la única base del escrito en que se formula denuncia o querella, puede apreciar el órgano judicial que los hechos relatados no son constitutivos de delito ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1989 ).

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la LECRIM , bien entendido, pues, que la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.



TERCERO.- Presupuesto lo anterior, examinadas las actuaciones, los argumentos del Juez a quo, los de apelante y Fiscal, entiende esta Sala que debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

En efecto, a la luz de la antes citada jurisprudencia, prima facie y de plano, debe asentarse, discrepando con la postura mantenida por el Sr. Juez Instructor en la resolución recurrida que, a falta de la práctica de diligencias instructoras, no aparece claramente descartada la existencia de infracción penal, siendo así que los hechos en que se sustenta la denuncia no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos, por lo que existe una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas deducidas por el denunciante.

Al respecto, hecha detenida lectura de la denuncia, no puede compartirse la argumentación del instructor relativa a la atipicidad que supone el sobreseimiento ad limine de las actuaciones, por entender el Tribunal que es un tanto precipitado y que se ha hecho bajo juicios de base apriorística dado que no se ha practicado ninguna diligencia de comprobación.

Podrá, tal vez, acordarse en el futuro el sobreseimiento de la causa pero tendrá que ser una vez hecha la investigación esencial que se requiere para unos hechos que, en contra de lo que afirma el auto impugnado, sí presentarían indicios de una posible infracción con relevancia penal, pues las informaciones fácticas de la denuncia aportan datos a partir de los cuales se pueden realizar unas mínimas diligencias de averiguación que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada, pues si bien es cierto que la denuncia, quizás, adolece de la aportación de un principio de prueba de mayor fuerza convictiva que las solas manifestaciones del denunciante, sin embargo, no es menos cierto que éste aporta datos concretos de los que se desprende, siempre de forma provisoria, que el denunciante habría emprendido una actividad empresarial junto con el denunciado, a la sazón su socio (aunque en la propia denuncia puntualiza que no tienen formalizada su sociedad en ningún contrato), a cuyo fin, tristemente frustrado por la falta de obtención de beneficios, estaría afecta diversa maquinaria industrial propia del ramo al que se dedicaba el local, cuya propiedad ciertamente que el denunciante no acaba de especificar ni acreditar, pero que en el contexto que describe (panadería explotada por ambos en su condición de socios), parece inferirse que cuanto menos se trataría de un conjunto de bienes integrantes de una comunidad de bienes afecta a la explotación conjunta de ambos socios, por tanto, en situación de copropiedad, pese a lo cual, según se narra en la denuncia, el denunciado se habría apoderado para su uso exclusivo de tal maquinaria y demás efectos vinculados a la explotación conjunta del negocio, todo ello sin conocimiento ni consentimiento previo del denunciante a quien, por lo demás, se narra en la denuncia, el denunciado no habría vuelto a comunicar nada al respecto, no atendiendo siquiera a las llamadas efectuadas por el denunciante.

Recuérdese, en este punto, que el apoderamiento de bienes muebles ajenos viene explicado por múltiples Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo como la de 16-2-1988 , que dice: 'La noción de bien mueble es la de aquel objeto capaz de trasladarse de un lugar a otro sin sufrir por ello perdida o menoscabo, noción no siempre coincidente en el Código Civil.'; así como que la ajenidad de la cosa hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; y que tal cosa no sea susceptible de ocupación, pues si la cosa es susceptible de ocupación entonces no existe ajenidad, como ocurre en la 'res derelicta' (cosa abandonada), en la 'res nullius' (cosa de nadie) y en las denominadas 'res comunes omnium' (cosas de todos). Tanto las cosas abandonadas (res derelicta) como las cosas de nadie (res nullius), como las cosas de todos (res comunes omnium), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna, y, por el contrario, existe apoderamiento ilícito aun cuando no resulte, se ignore o no conste quien fuera el propietario, lo que no excluye la tipicidad de la conducta, pues ello no es obstáculo para considerar que la cosa apoderada sea de ajena pertenencia ( STS 20 de octubre de 1981 ), porque la noción de ajeneidad hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia del que se apodera ilícitamente de la cosa ( STS de 11 de junio de 1984 ).

Así mismo, en relación a los supuestos de condominio, la STS de fecha 8 de febrero de 2008 , nos recuerda que '... Entendemos cumplido este requisito primero del delito de apropiación indebida, porque Lucas , por la sociedad irregular referida -que ya no funcionaba como tal en la fecha de esa venta de 31 de marzo de 2003, pero que se encontraba pendiente de este trámite de la venta de la nave que a los dos pertenecía-, tenía la obligación de entregar la mitad de lo percibido en esa venta al otro copropietario. Si Lucas poseía la nave luego vendida lo era a título de depositario o administrador de la cosa común y, si la enajenó, el precio recibido queda en su poder en el mismo concepto, de modo que si se apodera del total, se apropia indebidamente de la mitad que no es suya. Se produce aquí una especie de subrogación real de la cosa vendida por su precio.

Nos hallamos ante un caso de delito de apropiación indebida respecto de una cosa no ajena, sino de propiedad compartida. Al respecto podemos leer en la sentencia de esta sala de 19.12.1974 , luego reproducida en otra de 20.6.03, la nº 899/2003, lo siguiente: 'En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable' Hay en estos casos una recepción de cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo se comete este delito.Véanse también las sentencias de esta sala de 14.10.93 , 9.5.94 , 758/2000 de 28 de abril , 2059/2001 de 29 de octubre , 361/2003 de 6 de marzo y 219/2007 de 9 de marzo...'.

Por su parte, la citada STS de fecha 20 de junio de 2003 , razona que '... es equivocada la apreciación jurídica que en el párrafo último del fundamento de derecho 3º excluye este tipo de conductas del delito definido en el art. 252. Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74 , 14.10.93 , 9.5.94 y 28.4.2000 , esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas...'.

Más recientemente, la STS de fecha 12 de febrero de 2014 , reitera que: '.Así en la Sentencia de esta Sala de 20-6-2003, nº 899/2003, rec. 57/2002 dijimos: Podemos citar cuatro sentencias de esta sala que, respecto de estos casos en que hay copropiedad con relación a una cantidad de dinero que posee uno de los condueños en su totalidad, considera que comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas. Hay en estos casos una recepción de una cosa mueble a virtud de un título que obliga a entregar la parte ajena a su dueño, de modo que si se queda con todo para sí comete este delito (o falta, según la cuantía). Son las sentencias de 19.12.74 , 14.10.93 , 9.5.94 y 28.4.2000 , esta última referida a un premio de bingo para tres amigas cuando una de ellas lo cobró y se quedó con su importe total. En estos casos hay apropiación indebida respecto de aquella parte que pertenecía a la otra u otras personas. Podemos leer en la primera de tales cuatro sentencias, en la de 19.12.74 , lo siguiente: 'En tiempos pretéritos la idea de hurto, estafa o apropiación indebida de cosa común repugnaba a la doctrina y a la jurisprudencia porque no resplandecía debidamente el requisito, juzgado indispensable, de la alienidad o ajenidad de la cosa sustraída, defraudada o apropiada, pero posteriormente, se comprendió que la cosa común en sí no es ajena, pero lo es en tanto en cuanto excede de la parte que corresponde al sustractor, defraudador o apropiador, resultando así idóneo para la comisión de tales delitos todo cuanto sobrepase la cuota, porción, parte o interés, aunque sea ideal o intelectual, cuya titularidad pertenezca al culpable'.'.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que existen indicios racionales de criminalidad bastantes para sostener, con la provisionalidad propia del trámite procesal en el que nos hallamos y sin perjuicio de lo que pueda resultar de la actividad instructora que se practique, que nos hallamos ante un posible delito contra el patrimonio, por cuanto el relato fáctico de la denuncia esboza un escenario en que el denunciado, cuanto menos, se habría apoderado de la práctica totalidad de los bienes comunes y, por ende, sobrepasando la cuota cuya titularidad le podría pertenecer en su condición de socio de la panadería en cuestión.

Por ello, teniendo presente la apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la denuncia, la necesidad, por ello, de indagar y determinar con precisión el modo en que se fraguó y desarrolló la relación negocial y la concreta relación habida en el supuesto de autos entre las distintas personas intervinientes, así como la titularidad dominical de los bienes afectos a la explotación del negocio y su posterior destino tras la clausura del local, entre otros extremos del relato fáctico que sustenta la denuncia, comporta, en suma, que la denuncia no pueda ser archivada de forma liminar, sino admitida a trámite, siendo el resultado de la instrucción de la que resultarán los contornos más precisos para su dibujo procesal en el futuro.

De modo que no es descartable la existencia de infracciones con relevancia penal, pareciendo razonable, de esta manera y en primer término, oír en declaración al denunciante a fin de que describa con mayor detalle los hechos denunciados y aporte algún principio de prueba de los hechos en se sustenta la denuncia (singularmente en lo que respecta a la titularidad de los bienes concernidos) con la finalidad de poder evaluar el alcance y naturaleza de los mismos, así como oír en declaración al denunciado don Luis Manuel .

Por tanto, al no poderse descartar de modo absoluto la ausencia de eventuales indicios de criminalidad que determinen irremediablemente el sobreseimiento de la causa en los términos expresados en la resolución de instancia, debe estimarse el recurso a fin que se practiquen las diligencias convenientes y adecuadas para el mayor esclarecimiento de la conducta denunciada en aras a determinar si los hechos denunciados son o no constitutivos de un delito contra el patrimonio (sea hurto sea apropiación indebida), así como, en su caso, la identidad de la persona o personas posibles responsables de los mismos, tales como oír en declaración al denunciante y al denunciado, y, a partir de éstas, y a tenor de su resultado, todas aquellas otras que las partes puedan proponer y el Juez instructor estime oportunas, sin perjuicio de que una vez practicadas las diligencias que el instructor estime oportunas para un mejor y más completo esclarecimiento de los hechos, se decida por el Juez Instructor, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 LECrim .



CUARTO.- Por todas las antedichas razones, procede, con estimación parcial del recurso, revocar el sobreseimiento provisional y acordar que continúen las diligencias a fin de que se practiquen las diligencias mencionadas: oír en declaración al denunciante a fin de que describa con mayor detalle los hechos denunciados y aporte algún principio de prueba de los hechos en se sustenta la denuncia (singularmente en lo que respecta a la titularidad de los bienes concernidos), y oír en declaración al denunciado don Luis Manuel , más aquellas otras que se consideren necesarias posteriormente, en su caso, bien de oficio o a instancia de parte y, sin perjuicio de que una vez practicadas se decida por el Juez Instructor, con libertad de criterio, lo que proceda en derecho, dictando alguna de las resoluciones a las que alude el artículo 779 LECr .



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Lázaro contra el auto de fecha 5 de diciembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas número 6996/2014, en virtud del cual, se acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, REVOCANDO parcialmente dicha resolución, así como revocando el auto de fecha 10 de abril de 2015 que trae causa de aquél, alzando el sobreseimiento acordado, debiendo continuarse la instrucción de la causa en la forma legalmente prevista a fin de que se practiquen la diligencias mencionadas en el FUNDAMENTO JURÍDICO

CUARTO de esta resolución y aquellas otras que se estimen convenientes, en su caso, sin perjuicio de que, una vez practicadas, el Sr. Juez Instructor, con libertad de criterio, pueda adoptar detallada y motivadamente alguna de las resoluciones previstas en el art 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de autos, dejando certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo, asimismo, otra certificación al Juzgado de procedencia.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. al margen referenciados, lo que certifico.