Auto Penal Nº 397/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 647/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00397/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30024 41 2 2015 0078102
RT APELACION AUTOS 0000647 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Aurelia
Procurador/a: D/Dª MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON
Abogado/a: D/Dª FRANCISCA MARIA SANCHEZ LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jenaro , Juan
Procurador/a: D/Dª , RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA ,
Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO ARTERO MONTALVAN , ANTONIO RAMOS TERRONES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Domicilio: Paseo De Garay nº5, 5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia
Teléfono: 968229124
Fax: 968229118
Proc edimiento: Rollo apelación autos nº 647/2017
Dimana de Diligencias Previas nº 90/2016
DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LORCA, ASUNTOS PENALES
Recurrente : Dña. Aurelia
Procuradora: Dña. María Genoveva López Aullón
Letrada: Dña. Francisca María Sánchez López

Recurrido : Ministerio Fiscal; D. Jenaro ; D. Juan
Procurador: D. Raimundo Rodríguez Molina
Letrado: D. Francisco Artero Montalván; D. Antonio Ramos Terrones
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados/as ;
AUTO Nº 397 /2018
En la Ciudad de Murcia, a cinco de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Lorca, en las Diligencias Previas nº 90/2016, dictó auto con fecha 15 de marzo de 2016 , por el que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa. Contra el anterior auto, la representación procesal de Aurelia interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación.

Por auto de fecha 1 de febrero de 2017 fue desestimado el recurso de reforma y admitido a trámite el recurso de apelación.



SEGUNDO: Admitido el recurso de apelación, una vez tramitado y deducido testimonio de lo actuado, se remitió a ésta Sección para resolución. En el traslado del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

La representación procesal de Jenaro se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación íntegra del auto de fecha 15 de marzo de 2016 , y en idénticos términos se pronunció la defensa de Juan .



TERCERO: Recibidas las actuaciones en ésta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 647/17 y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana María Martínez Blázquez, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Lorca, por auto de fecha 15 de marzo de 2016 acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme a lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Juez explica que no resulta indiciariamente la existencia de los elementos del delito de estafa y de falsedad documental denunciados, por cuanto lo único que se advierte es la no conformidad de la parte denunciante con las resoluciones dictadas por el Juzgado de Lorca y Audiencia Provincial, que le condenaban a pagar a Jenaro la suma de 35.856 euros más intereses legales -posteriormente rebajada vía recurso a la cantidad de 30.951 euros-, que no ha sido abonada y que ha motivado la interposición del recurso. En los referidos procedimientos de reclamación de cantidad, Aurelia estaba asesorada por el letrado Juan , y no resulta acreditado que éste, en su condición de abogado, facilitase a la parte contraria documentación, ni tampoco que haya falsificado documento alguno.

La decisión anterior fue ratificada por auto de fecha 1 de febrero de 2017 indicando que: - La denuncia presentada no está exenta de posible finalidad espuria, por cuanto la misma se interpuso una vez que la denunciante fue condenada al pago de unas determinadas cantidades frente a la reclamación que le formuló uno de los denunciados.

- Que en relación al delito de estafa no se indica cual fue el engaño producido.

- Que la falsedad documental no concurre como tal, porque: 1º) En el documento consistente en el contrato de ejecución de obra obrante como documentos A y D de la denuncia, resulta que ambos son idénticos con la única diferencia de que en uno de ellos viene una anotación a mano señalando ' obra Aurelia ', que, en todo caso, carece de relevancia penal; 2º) Y en relación al presupuesto, se observa que ambos son idénticos en contenido.

- Que no existe precepto legal alguno que obligue a dar previo traslado al Ministerio Fiscal antes de acordar el sobreseimiento provisional.

- Y que no se estima necesario requerir los documentos originales ni practicar la declaración de la denunciante, ante la inexistencia de indicios racionales de la falsedad denunciada.

Frente a lo anterior se alza la parte apelante alegando que tras finalizar el proceso civil al que se refiere el Juez Instructor, Aurelia tuvo conocimiento de una serie de hechos de los que se deriva la posible comisión de un delito de estafa y falsedad en documento privado por parte de los denunciados, que justifica la continuación del procedimiento. Esto es: 1º) El 18 de diciembre de 2015 Aurelia vio los documentos aportados por la representación procesal de Jenaro y comprobó que se trataban de tres documentos aportados con la demanda, impresos en un papel que aparentemente podría provenir del mismo lote de papel. Los dos primeros documentos habían sido redactados e impresos por el marido de la denunciante en 2004 con su papel, de manera que la copia que podría tener Jenaro tenía que ser de condiciones similares a la que conserva la denunciante, y el tercer documento -presupuesto- fue impreso por el propio Jenaro a pocos días de interponer el juicio ordinario en 2013 (según el mismo refiere). En consecuencia, como podía ser que los tres documentos estuviera impresos en el mismo tipo de papel.

2º) Al monitorio inicial no se adjuntó más que la factura de trabajos extra que se reclamaban.

3º) La Sra. Aurelia había entregado a su abogando en dicho procedimiento antes de la demanda de ordinario toda la documentación disponible, entre las que se incluían los tres documentos referidos.

Por todo lo anterior, se entiende que podría existir una connivencia entre el abogado defensor de la denunciante en el proceso civil y la parte contraria, de manera que aquél facilitó información y documentación a la parte contraria, documentación que realizó de nuevo el Sr. Jenaro y que le sirvió para fundamentar su pretensión, generando ello un engaño bastante precedente a Aurelia , que bajo falsa creencia de que se estaba procediendo a la defensa de sus intereses mantuvo la continuación de un procedimiento evocado al fracaso con el consiguiente perjuicio económico (honorarios y resultado final), existiendo un claro ánimo de lucro en los denunciados, siendo claro el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio causado.

En consecuencia, se estima que indiciariamente se dan los requisitos del delito de estafa, y también del delito de falsedad documental, por cuanto los denunciados (uno como autor y otro como cooperador necesario al facilitarle los documentos) falsificaron o redactaron ex novo los documentos (aun cuando fueran del mismo contenido que los originales) con el fin de poder fundamentar una demanda, que se hubiera visto infundada de no existir.

Así, se termina interesando que se acuerde la continuación del procedimiento para que se tome declaración a la denunciante y se requiera la incorporación a los autos de los documentos supuestamente falsificados para su examen, y en su caso, peritación.



SEGUNDO: La investigación judicial está orientada a acreditar la verosimilitud de la comisión del hecho supuestamente delictivo objeto de la denuncia, y cuando de la instrucción practicada se deduce que no conste debidamente acreditada dicha comisión, el Juez instructor tiene la posibilidad de decantarse por el sobreseimiento provisional de las actuaciones ( artículos 641.1 º y 779.1,1ª LECrim ) .

La mecánica de actuación del juez instructor cuando recibe una denuncia o una querella es la siguiente: 1º- El Juez Instructor está obligado a incoar Diligencias Previas si los hechos relatados en el escrito de denuncia o querella son susceptibles, tal y como vienen expresados, de integrar una infracción legal, debiendo en el supuesto de que no sea así, inadmitir la denuncia o querella ( artículos 269 y 313 LECrim ).

2º- Constatada la indiciaria tipicidad e incoado el procedimiento, el Instructor deberá proceder a realizar todas las diligencias de investigación que entienda precisas para la acreditación del hecho objeto de la denuncia o querella así como de la persona o personas que, de manera penalmente relevante, hayan intervenido en el mismo, otorgando naturalmente a las partes el derecho de proponer diligencias y de intervenir en todas las que se practiquen.

3º- Agotada la instrucción (y siempre que haya logrado justificar que el hecho tuvo lugar puesto que si no existen indicios racionales de que se haya perpetrado deberá acordar el sobreseimiento provisional al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 641), deberá valorar si el inicial juicio de tipicidad se confirma indiciariamente o se desvirtúa, lo que conducirá a dictar necesariamente o a continuar la tramitación el procedimiento penal o a sobreseerlo libre o provisionalmente.



TERCERO : La denunciante señala en su denuncia inicial que los denunciados, Jenaro (constructor de su casa en Lorca) y Juan (letrado que la defendió en las reclamaciones civiles que le planteó Jenaro ), de común acuerdo le engañaron con el fin de obtener un beneficio económico en perjuicio de ella, pudiendo ser su conducta constitutiva de un delito de estafa y falsedad documental. Explica que el Sr. Juan le facilitó a Jenaro tres documentos que ella le entregó para el primer proceso monitorio que Jenaro le planteó en base solo a una factura 'por trabajos extra', y después, el Sr. Jenaro , a partir de ellos, creó unos nuevos documentos para presentarlos en el juicio ordinario, que le han permitido obtener un fallo favorable. Esos documentos consisten en el contrato de ejecución de obra, en la memoria de calidades y en el presupuesto de ejecución de obra. Refiere, que, del examen de los documentos aportados por Jenaro en el juicio ordinario, ha podido comprobar que se han creado ex novo, porque en el contrato de ejecución de obra, arriba, viene una referencia que en el suyo no (' obra Aurelia '), y en el presupuesto de ejecución de obra ha observado que no viene firmado (cuando el suyo sí), que la fecha es de 20 de julio de 2009 (cuando el de ella es de 9 de diciembre de 2004) y que el logotipo es negro (cuando en su presupuesto es azul). Su letrado defensor no los impugnó en el proceso civil y los tres documentos, llamativamente tienen el mismo soporte de impresión, cuando el contrato y memoria de calidades fue redactado por su marido en su ordenador y papel, y el presupuesto por el constructor.

Frente a lo referido por la denunciante, el 8 de marzo de 2016, Jenaro declaró ante S.Sª que el mismo se limitó a reclamar judicialmente a Aurelia unas obras extra que ella le encargó una vez terminada la construcción inicial contratada, y que los documentos que aportó para ello no le fueron facilitados por Juan , así como tampoco éste le proporcionó información ni se reunieron para elaborar documentos de ningún tipo; que el presupuesto de obra puede que tenga diferente fecha al de Aurelia porque se trata de una copia que sacó de su ordenador; que Aurelia a la fecha aún no le ha pagado lo debido (folios 304 y 305).

Por su parte, Juan declaró que en ningún momento facilitó documentación a Jenaro , que no lo conoce ni tiene ningún tipo de amistad con él (folios 309 y 310).

Desde el punto de vista documental, consta que Aurelia incoó procedimiento de queja contra Juan ante el Colegio de Abogados, y que éste se la archivó el 4 de diciembre de 2015.

Sentado lo anterior, parece que la denunciante le imputa al que fuera su letrado en los procesos civiles, Juan , posible delito de deslealtad profesional, porque supuestamente le facilitó a Jenaro unos documentos que le favorecieron en sus pretensiones contra ella.

El delito de deslealtad profesional viene previsto en el artículo 467.2 del Código Penal (' el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años') y se trata de una modalidad delictiva que, como se refleja en la STS, Sala 2ª de 14-7-2000 , requiere como elementos integradores: a) Que el sujeto activo sea abogado.

b) Que se despliegue una acción u omisión que en ambos casos debe derivar en un resultado, causando un perjuicio como consecuencia de la actuación profesional irregular.

Entre los elementos necesarios para integrar el tipo de injusto, según reseña la propia doctrina del Tribunal Supremo (entre las que cabe citar la Sentencia de 14 de julio de 2000 ), se encuentra el que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le hubieren sido encomendado en virtud de la dinámica activa u omisiva desplegada por aquel.

Este elemento objetivo 'perjudicar los intereses encomendados' debe percibirse por el Juzgado o Tribunal de forma 'manifiesta', adjetivo que ostenta una significación equiparable a palabras sinónimas como claridad o evidencia.

Pues bien, del tenor literal de las sentencias civiles dictadas en los procesos en los que supuestamente Jenaro ha aportado los documentos facilitados por Juan , no es posible identificar con claridad la concurrencia del primer elemento objetivo del tipo de injusto anteriormente mencionado: 'perjudicar manifiestamente los intereses encomendados '. Y es que, en las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº6 de Lorca el 23 de junio de 2014 y por la Audiencia Provincial de Murcia el 9 de julio de 2015 , se explica que la prueba concluyente para condenar a la ahora recurrente a que pague a Juan Blázquez García, S.L, ha sido la prueba pericial aportada por la parte demandante, que resulta adverada y más creíble que la presentada por Dña. Aurelia , a partir del resto de la prueba testifical, sin que nada aleguen sobre los tres documentos cuestionados en la presente causa penal.

Así, el comportamiento imputado a Juan no presenta los caracteres de un delito de deslealtad profesional, y, además, a partir de las declaraciones contradictorias obrantes, sin más prueba objetiva, no podemos concluir que éste le facilitara la documentación a Jenaro en perjuicio de Dña. Aurelia , máxime si tenemos en cuenta que se trata de documentos de los cuales se suelen expedir varias copias para las personas intervinientes en la construcción de una obra, como fue el caso.

También se alega que en la conducta de los imputados concurren los requisitos para estimar que han cometido un delito de estafa porque con su actuación crearon la apariencia de que Juan estaba actuando en defensa de los intereses de la denunciante y que Jenaro no disponía de más documentos que la factura inicial aportada en el proceso monitorio.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, en la interpretación del engaño que oscila en torno a dos criterios principales.

El primero de ellos considera el engaño como previo o antecedente de la disposición patrimonial, el segundo, por el contrario, estima la adecuación suficiente del mismo para que, con su efectividad, relevancia e idoneidad pueda producir el error en el sujeto pasivo y por ello el desplazamiento patrimonial. El engaño utilizado puede considerarse por una serie de manifestaciones irreales, en cuyo caso se trataría de un engaño típico por su significado o engaño explícito, pero junto a éste también puede nacer de otras relaciones, donde el engaño no deriva de manifestación alguna, sino en la ocultación del verdadero propósito del agente.

Pues bien, visto que los denunciados niegan haber tenido contacto alguno, y que no obra diligencia alguna de la que podamos inferir que éstos han tenido reuniones previas a interponer Jenaro la demanda civil, o incluso conversaciones, no podemos concluir que indiciariamente ambos se hayan confabulado para engañar y perjudicar a la Sra. Aurelia ; sin que ésta, por cierto, describa como ha sido el engaño. Debiendo al efecto resaltar, que la conducta de los denunciados para con la denunciante estuvo además supervisada por Tribunales civiles.

Por último, en relación al supuesto delito de falsedad imputado a los denunciados, en cuanto que Jenaro ha creado supuestamente unos documentos ex novo para el proceso civil (autor), a partir de los proporcionados por Juan (cooperador necesario), cabe decir que no toda inexactitud en un documento supone la comisión de un delito de falsedad documental, tal y como ha explicado el Juez Instructor.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 31/2017, de 26 de enero de 2017 , dice: '1. En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, '... esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm.

312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes: ... b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.' Con mayor detalle, la Sentencia Tribunal Supremo 331/2013, de 25 de abril de 2013 , establece: ' SÉPTIMO. - Con carácter general, y siguiendo la relevante sentencia núm. 309/2012, de 12 de abril , debemos señalar que el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.

Recuerda la STS. 626/2007, de 5 de julio , que no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de las relaciones jurídicas.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. P b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la concurrencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o al menos potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. ' Y respecto a cuáles pueden ser las funciones de un documento, merecedoras de protección, la STS 165/2010, de 18 de febrero de 2010 , expone: ' Y también se ha argumentado que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, esta Sala tiene declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. Ahora bien, para clarificar cuáles son los elementos o requisitos de carácter esencial ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute substancialmente en dichas funciones, que son: perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento; probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; y 845/2007 , de 31- 10).

Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera ' falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental. En este sentido es preciso subrayar que los documentos son protegidos como medio de prueba, es decir, en tanto medio de imputación de una declaración de voluntad y que, por ello, sólo en la medida en la que resulte afectada una de sus funciones se podrá admitir que ha sido alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los bienes jurídicos subyacentes al documento ( SSTS 21-11-1995 y 247/1996 , de 3-4). ' Sentado lo anterior, cabe concluir que la conducta imputada por la parte recurrente a los denunciados, carece sin más de relevancia penal, por cuanto las supuestas alteraciones descritas son irrelevantes jurídicamente, desde el momento en que el contenido principal de los documentos es el mismo y no ha sido alterado (hecho no cuestionado por la propia recurrente). Así la nota manuscrita arriba obrante en el contrato de ejecución de obra con la frase 'obra Aurelia ' no supone una alteración sino una mera adicción supletoria que no altera su contenido; y la no existencia de la firma del constructor en el presupuesto aportado del año 2009, o que tenga fecha diferente, responde al hecho debidamente justificado por el constructor de que ello ocurre porque se trató de una copia que sacó de su ordenador (siendo ello acorde con lo indicado por la propia denunciante, de que el presupuesto en su día fue elaborado por el constructor/denunciado).

En consecuencia, entendemos que no existen indicios sólidos de la comisión de delito, en particular de delito de estafa y falsedad documental, por lo que no se estima necesaria la práctica de las diligencias propuestas y sí confirmar la resolución recurrida.



CUARTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Aurelia contra el auto de fecha 15 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Loca en Diligencias Previas N º 90/2016, Rollo de Apelación Nº 647/2017, confirmando la resolución recurrida.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.