Auto Penal Nº 397/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 240/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 240/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 275/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).
ILMOS/A SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00397/2019
En Burgos, a veintidós de Mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Dº Juan Carlos Yela Ruíz en nombre de Ezequias se interpuso recurso de reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 4 de Abril de 2.019 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos) en las Diligencias Previas nº 275/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en virtud de denuncia presentada en el Juzgado de Guardia nº 2 de Miranda de Ebro por Ezequias contra ECOCLEAN CAR S.L en la que relataba que denunciaba a ECOCLEAN CAR .SL 'por incumplir contrato al irse del local que tenía alquilado de mi propiedad, ha robado equipos de iluminación, equipos de grabación, elementos sanitarios, equipo de presión, ha dañado paredes, ha roto instalación de aire y robado las válvulas de la instalación. Ha roto techo de sala técnica, ha cortado cables'. Se adjunta en la denuncia lista con daños y elementos que se dice robados. Además se señala que han pintado la puerta sin su consentimiento. Como elementos sustraídos se señala: 2 ud, pantalla tubo de led; 1 ud. Rotulo saliente con led, 1 ud, rótulo de chpa, 1 ud, compresor tornillo+depósito, 3 campanas led, 1 sistema de vidovigilancia, 1 programador horario del cartel; 2 estanterías metálicas y 1 sistema sanitario completo de fregadero inox.

Interpuesta la denuncia por el Juzgado de instrucción nº 2 de Miranda de Ebro se incoaron las presentes diligencias previas y se tomó declaración al denunciante (acont. 19 ) quien se ratificó en la denuncia y manifestó que con posterioridad a la presentación de la denuncia obtuvo presupuesto de reparación de daños de Urbico que asciende a 9.425,02 euros.

Con fecha 4 de Abril de 2019 (acont. 150) declaró en calidad de investigado Leopoldo manifestando: 'Que el declarante conoce el contenido de la denuncia. Que el declarante entró en la sociedad en noviembre de 2016. Que el declarante sabía que Ezequias tenía la sociedad con dos trabajadores más y le dijo que el declarante estaba interesado en el negocio. Que Ezequias pidió una cantidad de dinero con la que el declarante no estaba de acuerdo y dejaron las negociaciones. Que finalmente llegaron a un acuerdo por 12.500 euros. Que por ese precio el declarante compró la sociedad y la actividad. Que en esa compra se entendía que era un traspaso en el que estaba incluido un negocio con la maquinaria incluida. Que el declarante considera que el motivo de la denuncia está en abandonar el local para poder avanzar en el negocio. Que el hecho de que el importe que se abonó por el traspaso del local fuera inferior al importe total de las facturas aportadas es porque se negoció el precio del traspaso dado que el negocio estaba con dificultades en ese momento. Que se encontró un nuevo local con mayor amplitud que permitía la entrada de vehículos de mayor volumen para poder ir desarrollando la actividad comercial. Que el declarante se había incorporado a la sociedad hacía un mes cuando se hizo el traspaso. Que los elementos que se llevaron del local estaban incluidos en el precio de adquisición.

A preguntas de la letrada de acusación particular manifiesta.' que cuando compró las participaciones a Ezequias , Oscar y a Pedro . Que el importe de las participaciones fue de 600 euros. Que Bienvenido adquirió el 1% de las participaciones y era trabajador de la sociedad. Que en la misma fecha el declarante suscribió un contrato de arrendamiento con Ezequias . Que en el contrato de arrendamiento constaba que el local estaba acondicionado para lavadero ecológico de automóviles. Que en el momento el contrato de arrendamiento el local estaba en uso. Que entiende que la entrega del local se hacía conforme a lo pactado en el contrato teniendo en cuenta al uso dado al mismo. Que el traspaso físico del negocio no lo hizo el declarante. Que el declarante no sabe qué elementos se llevaron del local, pero entiende que los elementos que había en el local y propios de la actividad estaban pagados y podían llevarse. Que se llevaron el sistema de iluminación. Que sabe que había sistema de videovigilancia pero ignora si se lo llevaron. Que desconoce si se llevaron el sistema del aire.

A preguntas del Letrado Sr. Fernández Cortázar manifiesta que el contrato de arrendamiento lo firmó el declarante y Bienvenido en nombre de la sociedad civil Que Bienvenido dejó de formar parte de la sociedad después de enero de 2017. A preguntas del Sr. Bienvenido manifiesta que dentro de los 12.500 euros abonados a Ezequias se incluían participaciones sociales, desarrollo de la actividad y todos los elementos de la misma. Que en ningún momento Ezequias le indicó qué unos elementos pertenecían a la actividad y otros al arrendamiento. Que todos los elementos por los que le han preguntado en esta declaración estaban incluidos en esa compra. Que el declarante y Bienvenido fueron con anterioridad a la compra al local y vieron los elementos y el estado. Que con anterioridad a esta denuncia Ezequias nunca les ha reclamado ningún elemento. Que tampoco les ha reclamado por ningún desperfecto en el local. Que el declarante no participó personalmente en el traslado pero qué Marco Antonio sí participó y le llamó para preguntar el declarante le dijo que todo lo que había allí les pertenecía y se lo podía llevar. Que la desavenencia que tuvieron el declarante y Ezequias sobre el precio para la compra fue porque la cantidad que pedía Ezequias era excesiva. Que los elementos fundamentales de la negociación eran los activos de la actividad. Que el declarante tiene conocimiento de que Ezequias iba a cerrar el negocio porque el director comercial había venido para cancelar la campaña en la radio, y le dijo que el negocio estaba en traspaso. Que el declarante sabe que la puerta principal se pintó ya que el declarante le pagó al pintor en publicidad. Que el pintor era de la empresa 'Tinte Rosa'. Que esto fue en junio de 2017. Que ignora si Marco Antonio pidió consentimiento a Ezequias para pintar la puerta. Que desde que se pintó la puerta hasta que se abandonó el local Ezequias vio la puerta pintada porque iba al local a cobrar. Que nunca les dijo nada de la puerta. Que al declarante no le consta si se produjo algún destrozo en el local cuando se hizo el traspaso. Que el declarante cree que el hecho de presentar la denuncia fue porque Ezequias no asimiló el cese del arrendamiento del mismo'.

Consta igualmente declaración como investigado de Bienvenido quien a través de videoconferencia declaró: Que tiene participación en la sociedad ECOCLEAN pero la vendió el mismo día que se fue de la empresa a Leopoldo que se 23 Enero de 2017. Que adquirió la participación 4 de Noviembre de 2016, que no recuerda muy bien si firmó un contrato de arrendamiento en esa fecha. El local era una lonja que estaba destinado a lavadero de automóviles y estaba totalmente acondicionado, tenía sistema de iluminación, sistema de vigilancia, equipo de compresor, instalación de aire. El local se entregó en Enero de 2017. Que en Septiembre de 2018 no sabe como estaba el local. Tras la adquisición de las participaciones sociales entran a trabajar inmediatamente, el lavadero estaba preparado para trabajar. Todos los elementos a que se ha referido se empleaban en la actividad del lavadero. Cuando adquiere la participación del 1% la adquiere con todos esos elementos para desarrollar la actividad, dentro de la compra de la Sociedad civil cree que también se incluían todos los elementos para desarrollar la actividad, dice que cree porque él no participó en la negociación. Ezequias nunca manifestó en ningún momento que esos elementos no se hubiesen transmitidos con la Sociedad Civil. Nunca vio que se causasen desperfectos en el local de ningún tipo. En noviembre de 2016 los empleados anteriores les enseñaron el empleo de las máquinas. No sabe lo que pretendían.

Su participación era del 1% y la adquirió para poder trabajar en esa sociedad. El firmó en el contrato de arrendamiento de 4 de Noviembre de 2016, que Leopoldo le dijo que firmara. El 23 de Enero de 2017 vendió su participación del 1%.

Tras la práctica de las diligencias que por el instructor se consideraron necesarias para la averiguación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de la causa señalándose en el auto por la Juez de Instrucción que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la cusa 'dado que hay diferencias entre el contenido del contrato de arrendamiento y el contenido de los elementos del negocio, por lo que no se dan los elementos requeridos en la apropiación indebida, como pone de manifiesto el precio del traspaso por importe de 11.000 euros' Contra dicha resolución se alza el recurrente quien alega que la Juez de instrucción está confundiendo lo que es el contrato de sociedad civil y traspaso con el propiamente contrato de arrendamiento, sus instalaciones y el estado del inmueble. Sigue diciendo el recurrente que hay que diferencia lo que es propiamente el negocio de lavadero ecológico (máquinaria y fondo de comercio) con el local, cuyo propietario es única y exclusivamente el recurrente, Ezequias .

Partiendo de lo expuesto se alega que los denunciados-investigados desalojaron el local no solamente llevándose los elementos propiamente del inmueble, sino que además producen daños en todas las instalaciones eléctricas, de iluminación, de sonido tal y como queda fijado en el escrito de denuncia.

Asimismo se alega que faltan pruebas esenciales para el esclarecimiento de los hechos cuales son el testimonio de otros socios de la sociedad, no del inmueble que transmitieron las participaciones societarias, en concreto la declaración de Oscar y Pedro , así como el atestado que levantó la Policía Nacional.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso de apelación y se interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . dispone: ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Luis Andrés indica ' tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.' Igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Cuando falte alguno de los dos presupuestos necesarios para dictar un auto acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado (consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos) resulta obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, como regla de tratamiento procesal que condiciona todo el proceso inculpatorio, ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 EDJ 1990/10428).

Facultades sobreseyentes que, en efecto, reclaman un cualificado esfuerzo motivador del juez de instancia sobre las razones en las que basa la ausencia de presupuestos.



TERCERO. - Debemos partir de las alegaciones contenidas en el recurso que considera que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y de un delito de daños.

Como señala la STS 31 Diciembre 2008 : ' Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito'.

Trasladando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, nos encontramos con que el núcleo del presente procedimiento se centra en la interpretación del alcance de los contratos que han sido aportados por el propio denunciante, sosteniendo los investigados que los efectos a que se refiere Ezequias en su denuncia como apropiados fueron recibidos en propiedad y por lo tanto no existía obligación de devolverlos, toda vez que los mismos habían sido transmitidos a través de la compraventa de participaciones que ostentaba la sociedad ECOCLEAN CAR S.C y la cesión del negocio implícita en la anterior de Leopoldo y Bienvenido , mientras que el denunciante sostiene que los efectos que se llevaron los denunciados: 2 unidades pantalla +tubo de led; 1 unidad rótulo saliente con led; 1 unidad rótulo de chapa 2,60x1,50, 1 unidad compresor tornillo +depósito, 2 campanas led, 1 sistema de videovigilancia, 1 programador horario de cartel luminoso exterior +instalaciones, instalaciones metálicas y sistema sanitario compuesto por fregadero inoxidable debían ser devueltos por ser propiedad del denunciante.

Consta aportada a la causa contrato de sociedad civil de fecha 17 de Marzo de 2016 por el que Oscar y Ezequias constituyen una sociedad civil llamada 'ECOCLEAN CAR S.C' cuyo objeto social es el lavado ecológico de automóviles.

Igualmente, se adjunta contrato de fecha 4 de Noviembre de 2016 celebrado entre Oscar , Ezequias y Pedro de una parte y Bienvenido y Leopoldo en virtud del cual los primeros venden y transmiten todas las participaciones sociales de ECOCLEAN CAR S.C a los segundos.

Ese mismo día, se celebra contrato de arrendamiento en el que Bienvenido de una parte y Bienvenido y Leopoldo (estos dos en su propio nombre y además en representación de ECOCLEAN CAR S.C) por el que Ezequias arrienda a Bienvenido y Leopoldo el local comercial ubicado en Miranda de Ebro Calle Colón 6 bajo.

Así las cosas, existiendo una discrepancia en torno a la interpretación de si por el contrato de compraventa de las participaciones sociales de la sociedad civil se transmitían los bienes enumerados en la denuncia y por lo tanto no habría obligación de devolverlos o por el contrario no incluía tal transmisión tal y como sostiene el denunciante, es claro para esta Sala que la controversia entre las partes ha de ser resuelta en el orden jurisdiccional civil y por ello no puede sino confirmarse la resolución recurrida.

Igualmente, se considera que existen indicios de la comisión de un delito de daños debiendo recordar al respecto que el art. 263.1 del CP dispone: El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

En el delito de daños, según la STS de 30 de abril de 2000 , se considera indispensable el propósito del agente conocido como ' animus damnandi', es decir, que el autor sepa (elemento cognoscitivo del dolo) que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno y los realiza (elemento volitivo del dolo). Por lo tanto, para la existencia de la infracción punible de daños, se requiere la concurrencia de dos requisitos fundamentales cuales son, en primer lugar, que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y, en segundo lugar, que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción ( STS de 29 de marzo de 1985 ).

De las diligencias practicadas en ningún caso podemos concluir que existan indicios de la comisión de un delito de daños y todo ello sin perjuicio de que el recurrente pueda reclamar en la jurisdicción correspondiente por lo que considera desperfectos causados en su local a la hora de retirar los efectos que se llevó ECOCLEAN al abandonar el mismo. La ciencia penal viene proclamando desde hace muchos años el principio conforme al cual sólo debe recurrirse al Derecho penal en los casos en los que sea absolutamente necesario para la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques mas intensos de los que pueden ser objeto, lo que comporta, además, que las normas penales se encuadren dentro un sistema coordinado en el que las sanciones penales son el último e inevitable recurso al que debe acudir el Estado.

Por todo ello, cabe concluir que en todo caso se trata de una cuestión a dilucidar en el ámbito civil, no existiendo indicios de la comisión de los delitos a que se hacía referencia en el recurso que ha dado lugar al presente procedimiento y sin que resulte necesaria la práctica de nuevas diligencias de instrucción que no variarían la decisión adoptada por la instructora.



CUARTO .- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr . al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ezequias contra el Auto de fecha 4 de Abril de 2.019 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos) en las Diligencias Previas nº 275/18, y CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.