Auto Penal Nº 397/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 447/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 447/2020
Ejecutoria 107/2020
Juzgado Penal 1 DIRECCION000
A U T O Nº 397/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Magistrados
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. JAVIER LANZOS SANZ
Barcelona, 7.9.2020
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en
virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Celestino contra el Auto de
2.6.2020 que acordó la sustitución de la pena de tres años seis meses y un día de prisión por expulsión del
territorio nacional , impuesta al penado en Sentencia de 2.6.2020 de conformidad por robo con fuerza en casa
habitada cometido el 26.10.2019 en cuyo Fallo se dispuso la sustitución de la pena de prisión por la expulsión
del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión
con prohibición de regreso por siete años todo ello al no acreditarse suficiente arraigo del penado, recurso al
que se opone el Ministerio Fiscal
Recibida la causa en la Sala se procede a resolver, constando la oposición al recurso del Ministerio Fiscal
expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala habiéndose
efectuado, atendida la carga de trabajo y las causas preferentes y señalamientos.

Antecedentes

PRIMERO.- El apelante Celestino fue condenado en Sentencia de 2.6.2020 de conformidad por robo con fuerza en casa habitada cometido el 26.10.2019 en cuyo Fallo se dispuso la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión , con prohibición de regreso por siete años, de no acreditarse suficiente arraigo del penado, y tras celebrarse una audiencia específica sobre el particular tras la vista del juicio oral, por auto de la misma fecha 2.6.2020 se confirmó por la expulsión del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión con prohibición de regreso por siete años todo ello al no acreditarse suficiente arraigo del penado ,recurso al que se opone el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- El Auto refiere que el penado en el plenario del incidente señaló disponer de familiares en España ,tía y hermano ,en Sevilla y o Huelva, deseando vivir con ellos, que llegó a España en patera hace dos años con otros chicos y estuvo en centro de menores , del que salió hace par de meses, ingresando luego en prisión. Que en esos dos meses trabajó un mes cobrando 20 euros y está a punto de cumplir 19 sin que haya llegado a residir en Huelva.

Añade que examinada la causa la folio 6 ' el penado dispone de autorización para residir en nuestro país que ..

hubo de obtener tras su estancia en centro de menores por su condición de menor no acompañado' .

La conclusión del auto - dice el Auto apelado -es que ' a la vista de dicha prueba y en sentido estricto ,y a) pese a que disponga de autorización para residir en nuestro país por su anterior condición de menor no acompañado, sin embargo carece de suficiente arraigo en España, b) si ha permanecido cierto tiempo en España es por su condición de menor no acompañado y en centro oportuno, c) pero obtenida la mayoría de edad, en modo alguno intentó pasar a residir con dichos presuntos familiares, sino que d) al poco tiempo cometió el presente delito por el que ha estado privado de libertad desde octubre.

e) no se ha aportado ningún otro medio probatorio documental que revele algún otro extremo f) ni al parecer entiende muy bien el español por lo que, g) en consecuencia, se entiende proporcionada la sustitución por expulsión ante la carencia de auténtico arraigo acreditado por el mismo.



TERCERO.- La apelación insta que se deje sin efecto la sustitución por expulsión por a) disponer el penado de NIE teniendo arraigo en España y b) resultando así desproporcionada la expulsión pues c) la tenencia de NIE hace que ,no esté ilegal ,sino irregular desde el punto de vista administrativo ,con posibilidad de regularización ,y d) atendiendo a que manifestó tener familia en España, y e) que su intención era reunirse con ellos, lo que ha impedido su situación personal, f) habiendo ingresado en prisión el 27.10.2019 ,con lo cual ya ha cumplido parte de la pena g) es primario no tiene antecedentes y h) viene aprendiendo el español i) interesando la revocación de lo acordado y el cumplimiento íntegro de la pena en España.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la confirmación del auto apelado pro sus propios argumentos.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos una apelación contra un auto combatiendo de dicho auto la decisión de sustituir la pena por expulsión cuando se cumpla al menos dos tercios de la misma de un extranjero que había sido anteriormente al menos ingresado en centro de menores por su anterior condición de menor no acompañado condenado ya adulto, de conformidad , a la pena de tres años seis meses y un día de prisión, por robo con fuerza en casa habitada cometido el 26.10.2019 en cuya ejecución del Fallo se dispuso la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión con prohibición de regreso por siete años, discutiéndose la falta de proporcionalidad de la sustitución acordada atendidas las circunstancias y arraigo del apelante.



SEGUNDO.- El marco normativo y conceptual que aplicamos es el siguiente.

Al respecto de esta modalidad sustitutiva, este Tribunal debe efectuar las algunas consideraciones para su debida aplicación, partiendo del entendimiento de que la expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del Código Penal (CP ), constituye una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno ( art. 2 bis LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social [LOEX]) así como la administración o gestión penitenciaria ( y así por ejemplo al Circular 7/2015 FGE) .

Y así: 1.- La norma discrimina supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia y jerarquiza tres tramos: Así, hasta un año de prisión ( sin sumar las impuestas y dudándose de si cabe cuando se imponen a la vez una pena superior a un año y otra u otras inferiores, decantándose la Circular 7/2015 de la FGE por la negativa) , Más de un año hasta cinco,( la sustitución de la pena por expulsión será como regla general completa, si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', de modo que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena. La sustitución también se hará efectiva 'cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional', si ello adviene durante el cumplimiento de la parte de pena determinada por el juez o tribunal en su resolución ex Circular 7/2015 FGE) . Más de cinco años (la norma otorga una amplia discrecionalidad judicial en la determinación de la parte de pena a cumplir, pues no fija un periodo mínimo de tiempo de permanencia en prisión. Igual que en el caso anterior, la sustitución se hará igualmente efectiva cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.); 2.- En el primero de los supuestos no es posible la expulsión, en los otros dos sí, total o parcial en ambos casos, aunque con un régimen diferenciado. La redacción del anterior de art. 89 del Código penal (con redactado derivado de la reforma por L.O. 11/2003 -en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010-) supuso una importante variación de su tratamiento legal puesto que, si con anterioridad a aquella el carácter de la sustitución era eminentemente potestativo y supeditado a la audiencia previa del penado, pasó a configurarse la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción; en la redacción actual, y para los supuestos de extranjero condenado a penas de entre uno y cinco años, esta es también la regla general imperativa, salvo que concurran alguna de estas excepciones. 1ª. Art 89.1 CP Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional 2ª Art 89.4 CP 4.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. 3ª La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. 4ª No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis., quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 -contra los derechos de los trabajadores-, 313 - 3 emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-.

Es una prohibición legal que no admite excepciones y que proyecta su eficacia sobre los delitos conexos enjuiciados en la misma causa como señala la Circular 7/2015 FGE. 5º En función de la naturaleza de la pena, quedan excluidas las que no sean privativas de libertad, y aquellas privativas de libertad distintas de la prisión -localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria-, pues el precepto ya no se refiere al género 'penas privativas de libertad', según el tenor anterior a la reforma 1/2015, sino exclusivamente a la pena de prisión. Por el contrario para las penas impuestas a un extranjero superiores a cinco años, art 89. 2 CP , cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. De forma tal que la ejecución parece llamada a ser la regla 'acordará' , en la medida en que no resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

3.- En el plano estrictamente procesal ,tras la reforma el momento procesal de tal pronunciamiento bien señalado en el apartado 3 del art 89 CP : 3.El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempreque ello resulte posible.En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. ; Como recuerda la SAP B 754/2016 - ECLI: ES:APB:2016:754 Id Cendoj: 08019370062016100083 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 25/01/2016 Nº de Recurso: 16/2015 Nº de Resolución: 57/2016 Procedimiento: Apelación penales rápidos Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ pueden recordarse algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por TS en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 I; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-V-2 ; 125/2008, de 20- 2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30- 4 , 439/2010 de 12.5 entre otras) que sintetizan los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en: -. -Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada. - Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión. -Que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado 4.- En orden a su naturaleza como recuerda la SAP B 754/2016 - ECLI: ES:APB:2016:754 Id Cendoj: 08019370062016100083 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 25/01/2016 Nº de Recurso: 16/2015 Nº de Resolución: 57/2016 Procedimiento: Apelación penales rápidos Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ SAP B 754/2016 - ECLI: ES:APB:2016:754 Id Cendoj: 08019370062016100083 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 25/01/2016 Nº de Recurso: 16/2015 Nº de Resolución: 57/2016 Procedimiento: Apelación penales rápidos Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ resulta controvertida la naturaleza jurídica de la institución.

' En síntesis, se ha sostenido que nos encontramos ante una pena, una medida de seguridad o una solución pragmática para evitar la saturación de los centros penitenciarios o instrumental a los fines de la política de extranjería.

En cualquier caso, el análisis jurisprudencial de la cuestión no debe hacerse en el vacío, sino que ha de conectarse con las consecuencias jurídicas pretendidas.

Bajo este ángulo, escaso rendimiento cabe obtener de las últimas posturas apuntadas, puesto que el abordaje es estrictamente factual y, como es sabido, incurriríamos en la falacia naturalista si pretendiéramos extraer de la descripción empírica (del 'cómo funciona' la sustitución de la pena de prisión por la expulsión) consecuencias en el orden normativo, cuando de lo que se trata es de determinar cómo debe operar dicha sustitución. En cualquier caso, la decisión judicial no impediría la aplicación por parte de la Administración de la normativa de extranjería.

Con ello no olvidamos que el Tribunal Constitucional ha afirmado su naturaleza funcional a la política de extranjería en su auto 106/1997 . Simplemente, ponemos de relieve que dicha aproximación es poco fructífera.

Así, el Alto Tribunal señaló que la expulsión no persigue, a diferencia de otros sustitutivos de las penas cortas privativas de libertad, surtir efectos positivos en orden a la reeducación y reinserción social del extranjero en España, ya que no se trata de una pena ni, dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto, puede considerarse adecuada para el cumplimiento de finalidades preventivo especiales que, desde luego, no están garantizadas por el simple regreso del penado a su país. Desde esta perspectiva, la expulsión no sustituiría la condena, sino que la suspendería para facilitar la aplicación de la normativa administrativa y de los fines de política de extranjería forzando la salida de quienes no se hallan debidamente autorizados para residir en España.

Ahora bien, tal análisis sigue sin precisar la naturaleza concreta de la institución (en sentido propio, tampoco nos encontramos ante un supuesto de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad), con lo que no facilita una aproximación a los problemas que se suscitan.

Se ha planteado igualmente su naturaleza de medida de seguridad al amparo de dos argumentos: la expulsión del extranjero se encuentra prevista de modo expreso como tal en el artículo 96.3.2ª CP y no lo está como pena en el catálogo del artículo 33 CP . A mayor abundamiento, en otros preceptos del Código Penal se contempla la sustitución de penas por medidas de seguridad. Así, en el artículo CP 99 in fine. Ahora bien, nos encontramos con el óbice de que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se le impongan ( artículo 6.1 CP ) entendida como probabilidad de la comisión de nuevos delitos ( artículo 95.1.2ª CP ). Por tanto, de no justificarse en el caso concreto dicha peligrosidad no procedería la adopción de la medida, lo que alteraría el juego de regla-excepción que parece decantarse del tenor literal del artículo 89.1 CP Finalmente, se ha defendido su naturaleza de verdadera pena o, al menos, como figura equivalente a la misma.

En esta línea resulta de interès la Sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13.3.2006, nº de recurso 176/2006 , nº de sentencia 66/2006 . Aquélla desgrana las razones por las cuales nos encontraríamos ante una pena en sentido estricto: a) En primer lugar, del principio de legalidad penal ( artículo 2 CP ), se sigue necesariamente su naturaleza de verdadera pena. Su carácter sustitutivo no puede convertirse en argumento de contrario para negarle su ratio punitiva en cuanto implica privación de derechos de especial relevancia constitucional. Su ubicación en el propio texto del CP, abona esta conclusión. Esto es, parece razonable afirmar que las privaciones de derechos que se contienen en el CP cuando afectan a los sujetos activos de un delito por el que son declarados autores o partícipes sólo pueden ser tenidas como medidas de seguridad o penas. b) Desde una perspectiva sistemática, ha de convenirse en que las cláusulas previstas en un texto normativo reciben una parte importante de su significado específico del propio contexto en que se insertan, ya que ha de presumirse la coherencia y racionalidad sistemática del legislador. Consecuentemente, puede concluirse que la prohibición de regreso al territorio nacional durante 10 años corresponde a la tipología de pena grave de prohibición de residencia en determinados lugares prevista en el artículo 33 CP . Los mecanismos previstos en los artículos 96 y 108 CP abundan en lo expuesto. c) En cuanto a las posibles objeciones derivadas de la aplicación del artículo 5 LOPJ imponiendo la sujeción a la doctrina del Tribunal Constitucional, debe recordarse que los primeros pronunciamientos del Alto Tribunal se referían a la previsión legal contenida en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, norma que, por otro lado, no preveía una prohibición temporal de regreso por tiempo específicamente determinado desvinculado de la duración de la pena. Por tanto, el Tribunal Constitucional no pudo plantearse las implicaciones consideradas en los argumentos de corte sistemático antes referidos (inclusión en el CP, y prohibición de retorno). La existencia de una resolución posterior, la STC 24/2000 , que analizó, ya sí, el artículo 89 CP , no constituiría óbice alguno en la medida en que la cuestión se analizó como obiter dicta, y, además, en términos contradictorios al afirmar que 'la orden de expulsión decretada por la autoridad administrativa no es una pena ...a diferencia de lo que sucede con la expulsión del extranjero condenado...que tampoco es una pena...'

TERCERO.- En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas'.

Como es sabido, el TEDH en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio.

Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007). 1.4.



CUARTO.- Centrándonos en el art 89.4 CP que como hemos dicho excepciona la regla general contenida en el apartado 1 (' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español'), al disponer: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada', como es sabido, el TEDH en la interpretación del art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (901/2004, 601/2006, 35/2007 y 125/2008) exige la valoración de cualquier circunstancia personal del condenado, previo a decidir su expulsión del país en el que reside. En el mismo sentido la STC 242/1994, de 20 de julio.

Y, dentro de estas circunstancias personales se ha venido poniendo el acento en los conceptos de arraigo o convivencia familiar y las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar ( STS 791/2010) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007). 1.4.

La propia doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (entre las más recientes, Ss. 7 de noviembre de 1999, 21 de diciembre de 1999, 24 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 19 de diciembre de 2000, 16 de enero de 2001, 6 de marzo de 2001 y 14 de junio de 2001), que ha entendido genéricamente que existe una situación de arraigo cuando hay 'intereses familiares, económicos y sociales que, en un caso concreto, pueden justificar la permanencia en España', sin que dicho arraigo haya de identificarse 'desde luego con la integración social del extranjero en España, con sus costumbres consolidadas, con el puesto de trabajo ofrecido o con la regular entrada en España'.

Desde otro punto de vista salvo que concurran circunstancias muy poderosas- la expulsión de un extranjero que tenga establecida su familia en España puede no ser proporcionada si sus miembros guardan relaciones estables de convivencia o dependencia,.. Para poder reconocer la existencia de arraigo familiar no es suficiente con probar la permanencia en el Estado de acogida de familiares más próximos, es preciso acreditar la existencia de relaciones reales y efectivas de vida familiar, incluso de mutua dependencia lo que tampoco en este caso se ha acreditado siquiera mínimamente por cuanto queda expuesto Debe tratarse, en todo caso, de relaciones con parientes próximos: cónyuge o pareja de hecho, hijos, padres o hermanos ( STEDH 17 de febrero de 2009, Onur FISCALIA GENERAL DEL ESTADO 18 contra el Reino Unido), sin descartar otros parientes en situación de dependencia material del penado ( art. 3.2 Directiva 2004/38/ CE). Deben ser relaciones genuinas, que entrañen convivencia o asistencia material, para cuya acreditación no basta la alegación de un vínculo formal ( SSTEDH 30 de noviembre de 1999, Baghli contra Francia; 11 de julio de 2002, Amrollahi contra Dinamarca; 13 de febrero de 2001, Ezzouhdi contra Francia; 17 de abril de 2003, Yilmaz contra Alemania; y 15 de julio de 2003, Mokrani contra Francia). Debe haber una relación de convivencia real y estable, no basta alegar la existencia de una relación de parentesco.



QUINTO.- Debemos señalar que el auto apelado concreta lo que señala el Fallo de la sentencia firme de conformidad, esto , y así lo consignó el Fallo de la Sentencia, en cuyo Fallo se dispuso la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión , con prohibición de regreso por siete años, de no acreditarse suficiente arraigo del penado, y tras celebrarse una audiencia específica sobre el particular tras la vista del juicio oral, por auto de la misma fecha 2.6.2020 se confirmó por la expulsión del territorio nacional tras cumplir una parte de la pena que no pueda exceder de los dos tercios de su extensión con prohibición de regreso por siete años todo ello al no acreditarse suficiente arraigo del penado .

Dicho ello cabe decir que , si no se acredita arraigo, lo que debe es cumplirse el Fallo de la Sentencia y el Auto dictado no podría separarse en principio de dicho Fallo.

Por ello lo único discutible es si hay o no arraigo del penado que haga desproporcionada la medida de sustitución por expulsión.

Ello lo decimos porque otros elementos valorativos que la defensa introduce tales como ser primario o no tener antecedentes, no pueden ser tenidos en consideración sin desconocer el Fallo de la Sentencia.

En todo caso el eje de la apelación es determinar si a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada pues de ser así conforme al at 89.4 CP no procederá la sustitución .

Y dicho ello los argumentos del Auto apelado no son irrazonables ni se neutralizan por los de la defensa .

Efectivamente no parece discutible que a) pese a disponer de autorización para residir en nuestro país por su anterior condición de menor no acompañado, sin embargo carece de suficiente arraigo en España, y si ha permanecido cierto tiempo en España es por su condición de menor no acompañado y en centro oportuno, c) a pesar de haber manifestado tener familiares en Sevilla o Huelva, - lo que por otro lado no se acredita en forma alguna en el recurso o en el testimonio y no podemos darlo por establecido- ,en todo caso pero obtenida la mayoría de edad, no ocnsta en modo alguno que intentara en su caso pasar a residir con dichos presuntos familiares, sino que d) al poco tiempo cometió el presente delito por el que ha estado privado de libertad desde octubre.



SEXTO.- En el caso que nos ocupa el apelante no ha justificado el menor dato justificativo de su vinculación con España.

En esta tesitura, no cabe calificar de irrazonable o de contraria a la legalidad la decisión cuestionada, que debe ser confirmada. ante la ausencia de acreditación de todo ello, de una relación estable o de convivencia o una relación de dependencia material , o una relación genuina que entrañe convivencia los mismos no ha justificado que disponga de relaciones personales o familiares estables, empleo o medios de vida conocidos y lícitos en forma tal que haga desproporcionada la medida de sustitución por expulsión, ni por vía negativa ni siquiera se refiere que carezca de lazos sociales, culturales o familiares con su país de origen, por lo que los argumentos de la defensa apelante no pueden prosperar.

Por demás no estamos ante un delito de escasa gravedad ni la pena lo es tampoco.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación Celestino contra el Auto de 2.6.2020 que acordó la sustitución de la pena de tres años seis meses y un día de prisión por expulsión del territorio nacional , impuesta al penado en Sentencia de 2.6.2020 con prohibición de regreso por siete años todo ello al no acreditarse suficiente arraigo del penado,QUE SE CONFIRMA sin imposición de costas de la alzada.Así se manda y firma en la fecha doy fe.