Auto Penal Nº 398/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 487/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 487/2020
Diligencias Previas núm. 278/2020
Juzgado de Instrucción núm. 9 Vilanova
AUTO Nº 398/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
Magistrados
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D.JAVIER LANZOS SANZ
En la ciudad de Barcelona, a 7.9.2020

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.6.2020, se dictó por el Juzgado de Instrucción , en las Diligencias Previas arriba referenciadas, auto por el que se acordaba la libertad ,retirada y retención del pasaporte y prohibición de salida de territorio nacional y la obligación de comparecencia quincenal apud acta de Segundo con prohibición de aproximación a la Sra Zaira a 500 mts. Y la de comunicación por cualquier medio formulando el Fiscal recurso de apelación instando se acuerde la prisión provisional, al que se opone la defensa , todo ello en Diligencias seguides por agresión sexual con penetración.



SEGUNDO.- Consta en el testimonio remitido que, asistida la presunta víctima en el hospital ,denunció haber sido objeto de una agresión sexual tras referir encontrarse en un Bar con el apelado con el que marchó luego a su casa, manteniendo ambos relaciones íntimas consentides. Pero en el curso de la misma se vio tratada de forma que califica de brusca y violenta y le pidió que usara preservativo ,lo que así hizo el apelado ,para luego retirárselo ,siendo en ese momento cuando la denunciante se negó a continuar manteniendo relaciones, a lo que según el relato de la denunciante no hizo caso el apelado quien con brusquedad y violencia la penetró con eyaculación tras cogerla del pelo , morderla los pechos y golpearle la cabeza contra la cama, refiriendo que al principio de todos la declarante le pregunto si a él le gustaba que le hicieran daño; y fue entonces cuando ella le agarró fuertemente y entonces fue cuando él se puso mas violento, dominando Tras lo cual el apelado se quedó dormido junto a ella, y al despuntar el día siguiente intento,según el relato de la denunciante, volver a mantener relaciones sexuales y al negarse ella, él se marchó sin más ,marchándose por la mañana de su casa e intercambiándose teléfonos ,lo que permitió su identificación policial, quedándose ella en su casa todo el día siguiente a los hechos, hasta que decidió al siguiente día ir a denunciar .Presenta hematomas en ambos pechos y escápula derecha y pequeños en gluteo muslos y labio inferior derecho en este caso leve escoriación sin presentar lesiones ginecológicas.



TERCERO.- El apelado detenido no declaró en sede policial. En sede judicial declaró que mantuvo relaciones sexuales consentidas con ella , que puede ser que fuera algo bruscO que le diera xucletones pero que no la maltrató . Que ella le pidió ponerse preservativo y así lo hizo y que se le salió involuntariamente ,no porque él se lo quitara. Que no le dijo ella que parara ,que solo le decía que fuera más despacio que con los chupetones alguna marca le hizo ,y que a la mañana siguiente tuvieron nuevamente relaciones y ella le practicó sexo oral ,y tuvieron sexo vaginal sin eyacular. También le enseñó los moratones indicándole que la próxima vez tuviera mas cuidado . Vive con su abuela y tíos y ha trabajado de pintor que cuando se le salió el preservativo ella no quiso que parara hasta eyacular ; que en ningún momento ella trató de quitárselo de encima y si la agarró del pelo no fue fuerte. Y que ella estuvo activa a lo largo de toda la relación sexual .Que a la mañana siguiente ella le ofreció prepararle algo de comer.



CUARTO.- Se dicta el 19.6.2020 Auto por el Juzgado en el que tras hacer constar en esencia lo que precede como indicios de la posible comisión de delito de agresión sexual pasa a valorar que si bien existe un riesgo de que el investigado decida huir por la entidad de los hechos y la pena ,puede este quedar enervado por una medida menos gravosa que la prisión provisional ,dado que reside en Sitges con su abuela y tíos, y ha trabajado previamente aun siendo argentino, y a este efecto adopta como medidas la inmediata retirada del pasaporte del investigado con la prohibición de salida de territorio nacional y la obligación de presentarse semanalmente en el Juzgado más la adopción de la prohibición de comunicación y orden de alejamiento respecto de la denunciante.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación pues entiende que la gravedad de los hechos y la pena que pudiera imponerse justifican que para evitar el riesgo de fuga y tambien el riesgo de reiteración dado que conoce el domicilio y a la persona de la denunciante.



SEXTO.- Se opone la defensa alegando en base a lo manifestado por el invesrtigado que las relaciones fueron consentidas y cuanto menos hay unas versiones contradictorias destacando que durmieron juntos tras los hechos, y que la denunciente tardó más de dos días en en denunciarlos.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos un supuesto en el que el fiscal apelante combato el Auto del instructor que no acordo la prisión provisional solicitada por la acusación pública .

Diremos para resolverlo que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



SEGUNDO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).



TERCERO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].



CUARTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, son valorados en el Auto apelado, se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - dos delitos de robo con violencia intentados y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible,tomandop pr referencia el tipo consumado, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo consumado.



QUINTO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional perseguiría alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

El Auto apelado, tras hacer constar en esencia lo que precede como indicios de la posible comisión de delito de agresión sexual, pasa a valorar que si bien existe un riesgo de que el investigado decida huir por la entidad de los hechos y la pena ,puede este quedar enervado por una medida menos gravosa que la prisión provisional ,dado que reside en Sitges con su abuela y tíos, y ha trabajado previamente aun siendo argentino, y a este efecto adopta como medidas la inmediata retirada del pasaporte del investigado con la prohibición de salida de territorio nacional y la obligación de presentarse semanalmente en el Juzgado más la adopción de la prohibición de comunicación y orden de alejamiento respecto de la denunciante.

Es decir considera el riesgo de menor entidad que aquél que precisaria, si o sí, una prisión provisional lo que trae causa sice de la entidad de los hehcos y la pena y del arraigo constatatdo, lo que no puede entenderse sino como resultado de la ponderación del instructor con arreglo al cual este arraigo es bastante para en unión de las medidas tambien de alejamiento y prohibición de ocmunicación adiptadas, neutralizar la cantidad de riesgo que aprecia, con la declaración de libertad provisional entrega de pasaporte prohibicón de laida de territorio nacional y comparecencia apud acta quincenal, lo que, por otra parte, no consta que no se haya cumplido escrupulosamente .

Respecto del arraigo del apelante,es argentivo , vive en España desde hace años, con familia directa abuela y tías en domicilio conocido en Sitges sin antecedentes penales o policiales que se refieran y habiendo tenido trabajo aún esporádico, son estos elementos no discutidos por nadie, asumidos en el auto apelado y no combatidos en el recurso del apelante.

Y este nivel de arraigo ni es combatido por el recurso ni se argumenta concretamente en relación al mismo a su insuficiencia.

En cuanto al riesgo de fuga, tal y como tiene señalado el Tribunal Constitucional, la medida de prisión provisional es de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de sus fines, ha de adoptarse siempre ponderando los intereses en juego tomando en consideración además de la gravedad del delito atribuido y de la pena correspondiente, las circunstancias concretas del caso y las personales del acusado.

Esta ponderación que lleva a cabo el Juzgado, cuando no consta que estemos ante un presunto delincuente con antecedentes o que haya tenido que ser localizado por las fuerzas policiales o por los tribunales en ocasiones anteriores indicadores en otros casos de un mayor riesgo de fuga, debe ponderarse en términos de proporcionalidad el mantenimiento de la medida, podría bastar al efecto del aseguramiento al proceso mediante la adopción de una medida de menor injerencia como las señaladas que el Juzgado debe velar porque sean reales y efectivas Es la ponderación conjunta de todos estros elementos, que siempre es caso a caso,la que nos conducta a ponderar la proporcionalidad de la medida adoptada y la que se puede adoptar y en ese sentido entendemos que es proporcional y suficiente, no la medida de prisisón provisional, sino la libterd provisional con las medidas señaladas .

Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4).

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85/1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7)..



SEXTO.- .- La medida impuesta es y debe ser la libertad provisional , y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530).

Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional.

Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza al juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio) Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial.) Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' ' Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'. Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.

Debe por tanto desestimarse la apelación interpuesta y mantener la situación que ha de ser de libertad provisional retirada y retención del pasaporte y prohibición de salida de territorio nacional y la obligación de comparecencia quincenal apud acta de Segundo con prohibición de aproximación a la Sra Zaira a 500 mts.

Y la de comunicación por cualquier medio En punto a las costas procesales de esta alzada, procederá declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

La Sala acuerda DEESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto apelado 19.6.2020, confirmando la situación de libertad provisional,retirada y retención del pasaporte y prohibición de salida de territorio nacional y la obligación de comparecencia quincenal apud acta de Segundo con prohibición de aproximación a la Sra Zaira a 500 mts y de comunicacion son ella por cualquier medio en los términos acordados Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm. 33de Barcelona para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.