Auto Penal Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2009 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

AUTO: 00004/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CÁCERES

A U T O Nº 4/09

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS:

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº 10/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.419/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

Nº 6 DE CÁCERES

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En Cáceres, a trece de enero de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Por Auto de 13-11-08, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, se acordó ratificar la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Luis , acordada por Auto dictada por el Juzgado nº 4 de Cáceres, de fecha 31-10-08; interponiéndose contra indicada resolución recurso de apelación por la representación procesal del acusado, del que se dio traslado al Mº Fiscal y remisión de las actuaciones a esta Sección.

Segundo.- Que recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, señalándose la VISTA solicitada para el 7 de Enero del corriente año, a las 9,30 horas, en la Sala de audiencias de esta Sección, citándose a las partes a dicho acto.

Tercero.- Las formalidades legales se han respetado en este trámite.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mª FELIX TENA ARAGON.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso del que conoce esta Sala se interpone contra el auto de 13 de noviembre de 2008.

En citada resolución se mantiene la situación de prisión provisional que fue acordada mediante auto de 31 de octubre del mismo año, sin embargo, como primer alegato se expone la nulidad del auto de 2 de octubre de 2008. En ese auto se acordaba la intervención telefónica de un teléfono que usaba el hoy apelante, ello nos lleva a efectuar una serie de consideraciones previas.

Y ello, porque ese auto de nulidad de actuaciones tiene independencia personal y material propia, esto es, si la parte hoy apelante, cuando ese auto le fue notificado, consideró que no se ajustaba al respeto a los principios constitucionales, debió hacerlo valer a través de los correspondientes recursos contra el mismo, conforme determina el Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cosa que en este momento a la Sala no le consta, o en todo caso, no nos encontramos ante un recurso de apelación contra el auto de 2 de octubre, sino contra el auto de 13 de noviembre manteniendo la prisión provisional, y cuyo contenido por lo tanto, en nada tiene que ver con esa intervención telefónica cuya nulidad se pretende.

Podría decirse, como hace la parte, que siendo nula esa intervención arrastraría la nulidad del resto de las diligencias practicadas, y que por lo tanto faltaría el primero de los requisitos para acordar la prisión de una persona (Art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) como es la existencia de indicios racionales de criminalidad.

Pero también lo es, y no debe olvidarse que con ello se está pretendiendo, al socaire de un recurso contra el auto de prisión, que se declare nula una intervención telefónica cuando ello tiene su propio cauce procesal, mientras que para dar por cumplido ese requisito de la concurrencia de indicios racionales debe partirse de las diligencias practicadas, y si en algunas de ellas concurre ese vicio de nulidad, la parte tendría que hacerlo valer por los cauces oportunos, para una vez declarada esa posible nulidad, estudiar la incidencia que en las medidas cautelares podría tener.

Finalmente, podría argumentarse que la nulidad de actuaciones puede plantearse en cualquier momento que la parte tenga constancia de ello, y así es, pero esa petición tiene que formularse ante el órgano judicial que ha realizado esa diligencia, a criterio de la parte, viciada y cuando esas diligencias continúan bajo la competencia de ese Juzgado (Art. 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) como ocurre en este caso, y si planteada y resuelta por ese órgano judicial no se está de acuerdo, será cuando contra esa resolución puedan ejercitarse los recursos pertinentes.

Consiguientemente, sobre esa petición de nulidad, este Tribunal no va a entrar.

Segundo.- Por lo que se refiere a la nulidad del auto de 13 de noviembre de 2008 que también fue pedida por esa parte, la misma arranca de dos motivos. El primero de ellos porque se adoptó esa medida de ratificación sin haber oído al imputado como determina el último párrafo del Art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ese precepto establece que cuando el imputado sea puesto a su disposición con una medida de prisión provisional acordada por el Juez de guardia, deberá pronunciarse sobre el mantenimiento o no de esa medida previa audiencia a ese imputado.

En las presentes actuaciones, ese imputado en prisión provisional, fue citado para practicar diligencias el día 13 de noviembre. Cuando fue a tomársele declaración con asistencia letrada el mismo no quiso declarar, ante lo cual se dio por finalizado ese interrogatorio. Dice la parte que ello no puede confundirse con la audiencia que establece el Art. 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En ese precepto no se establece ninguna norma concreta para oír a ese imputado, único requisito exigible que sea oído, no estamos ante la comparecencia con citación de todas las partes que sí se recoge en los primeros párrafos de ese mismo precepto, por lo que con independencia de que lo que tenga que decir el imputado sea referido a los hechos objetos de instrucción o bien a su situación personal y que ello pueda documentarse en la misma diligencia o en otra distinta, lo cierto es que el órgano judicial sí pretendió oír a ese imputado y fue él mismo el que no hizo uso de esa posibilidad, incluso concedida la palabra al Letrado tampoco expuso nada, por lo que ese requisito debe entenderse cumplido, decayendo el alegato de nulidad.

Tercero.- Por lo que se refiere a la falta de fundamentación del auto de ratificación de la prisión es cierto que ese auto de 13 de noviembre es sumamente parco en esa fundamentación lo que puede constituir una infracción procesal, pero para que una resolución sea declarada nula conforme al art. 238 LOPJ es necesario la concurrencia de un segundo requisito, y este es que esa infracción procesal haya causado indefensión a la parte. Y este segundo requisito es el que la Sala considera que no concurre porque la parte sí conoce y sabe los motivos por los que el órgano judicial considera que concurren los requisitos establecidos en el art. 503 LECr . para acordar una prisión provisional; y los conoce porque constan especificados en el auto de 31 de octubre de 2008 al que expresamente se remite el auto de 13 de noviembre .

Que lo procesalmente correcto es que el juez de instrucción de referencia hubiera reseñado personalmente esos requisitos en relación con la causa nadie va a negarlo, pero que en ese auto al que se remite, constan especificados aunque sea de otro órgano judicial distinto, pero que conoció de la misma causa, auto de 31 de octubre que fue notificado a esa parte y que por lo tanto conocía y sabía el porqué esa situación de prisión, y consiguientemente no se le causa indefensión porque en virtud de esa fundamentación puede ejercitar los recursos pertinentes y atacar los razonamientos contenidos en la misma como si formase parte del auto de 13 de noviembre como en definitiva hace a través del presente recurso.

Cuarto.- Entrando que en lo que sí son motivos de impugnación del auto de 13 de noviembre se refiere en primer lugar el apelante a la inexistencia de indicios racionales de criminalidad, si bien este alegato lo pone en relación directa con la pretendida nulidad de las escuchas telefónicas, nulidad que como ya se ha expuesto, en tanto en cuanto no sean pedidas en forma y declarada, en su caso, no puede tener repercusión en este momento. Y siendo ello así, tanto de las escuchas telefónicas como del hallazgo de cierta cantidad de droga a más de otras diligencias, puede detraerse, siempre refiriéndonos a este momento inicial de la instrucción y con independencia de lo que resulte de la continuación de la misma, que indicios de criminalidad como tal existen.

Quinto.- En cuanto a la finalidad que se pretende conseguir con la adopción de esta medida, la Sala entiende que en este momento concurren una serie de circunstancias que aconsejan mantener esa prisión provisional.

No debemos olvidar que este imputado, según los indicios que constan en la causa, tenía como actividad la venta de sustancias tóxicas, con una, podríamos llamar, "clientela" lo que puede detraerse, presuntamente y a los efectos de este recurso, de anotaciones que le fueron encontradas a modo de libro registro. Ello puede llevarnos a pensar que, establecida esa determinada venta de donde el imputado posiblemente obtendría ciertos beneficios económicos, y sin que haya pasado el tiempo suficiente para que los compradores tengan otro punto de compra y se haya roto la línea de comercialización establecida, existe un importante riesgo de reiteración delictiva, en un delito, por lo demás, que lo que protege es la salud pública, consiguientemente en este momento debe mantenerse la situación de prisión acordada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO: Que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por Luis contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 6 de los Cáceres de fecha 13 de noviembre de 2008 y CONFIRMANDO el mismo, y declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada.

Firme que sea este Auto, previa notificación a las partes, remítase certificación del presente Auto al juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por este Auto, lo acordaron, mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados del margen.

E/ E/E/

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.