Auto Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 227/2009 de 10 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

AUTO: 00004/2010

Rollo Núm. 227/09

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Orgaz

D. Previas Núm. 591/08

A U T O Nº 4

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diez de enero de dos mil diez.

La SECCIÓN SE­GUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de TOLEDO, ha dictado el siguiente

A U T O

Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm.227/09, contra la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz, en D. Previas núm. 591/08, figurando como apelante D. Landelino , defendido por la Letrada Sra. Martín de la Rubia; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Orgaz se siguen D. Previas nº 591/08, donde con fecha 14 de septiembre de 2009, se dictó Auto por el que se aclaraba el Auto de apertura de juicio oral y la providencia de fecha ocho de julio de dos mil nueve, en el sentido de aclarar que donde dice Juzgado de lo Penal, debe decir Audiencia Provincial; resolución que fue notificada a las partes, lo que motivó que por la representación procesal de D. Landelino se presentara recurso de queja, del que se dio traslado a las partes, habiéndose dictado por el Juzgado nueva resolución de fecha 7 de octubre de 2009, por la que se declaraba la nulidad del auto de apertura de juicio oral y del auto de aclaración de fecha catorce de septiembre de dos mil nueve, manteniéndose la validez de todo lo que no se viera directamente afectado y retrotrayendo las actuaciones al momento de dictar el auto de apertura de Juicio Oral.

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, se remitieron los autos a ésta Audiencia donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de resolver la controversia que se somete a consideración de la Sala, entendemos oportuno reflejar algunas precisiones en torno a las peculiaridades y consecuencias que se derivan del auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. El inicio de la llamada fase de preparación del juicio oral, en el procedimiento abreviado, presupone siempre la conclusión definitiva de la etapa de instrucción o de diligencias previas, implícita en cualquiera de las resoluciones que ponen fin a la misma, con arreglo al art. 779.1 de la L.E.Crim . vigente. En este sentido, la resolución en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento regulado en el capítulo II, esto es, el correspondiente al procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción y, de otro, la prosecución del proceso abreviado en la fase intermedia que conduce a preparar el juicio oral. Ahora bien, cuando el Instructor adopta esta decisión no se limita a constatar la innecesariedad de practicar otras diligencias relevantes para la investigación judicial, abriendo un trámite más de manera automática y puramente formal, sino que realiza una verdadera valoración fáctica y jurídica, tanto de los hechos y del componente probatorio incorporado a la causa, como de la imputación subjetiva de aquellos, y así la resolución examinada presupone: una apreciación judicial negativa, consistente en la no concurrencia de ninguno de los supuestos que hacen imposible la continuación del proceso o determinan la procedencia de seguir un juicio de faltas, rechazando de modo especial la decisión de archivar o sobreseer las actuaciones; y la apreciación positiva de que el hecho imputado y objeto del proceso es constitutivo de un delito comprendido en el art. 757 de la L.E.Crim .

Nos encontramos, pues, con una resolución en la que, a través de la necesaria motivación, se establece una descripción de los hechos que se reputan punibles y se formula una calificación jurídica provisional con expresa determinación de las personas eventualmente responsables (S. TS. de 25 de noviembre de 1996), en la que por primera vez, el Juez, mediante un control de legalidad, valora el contenido y relevancia penal de la instrucción realizada y hace explícitamente, desde la perspectiva judicial, una imputación formal a la persona determinada que constituye el sujeto pasivo del procedimiento. Aquí ya no se limita el Juez a dar traslado de una imputación de parte, sino que, apreciando la existencia de indicios racionales de criminalidad y la suficiencia de lo actuado para formular acusación, acuerda dirigir el procedimiento que ha de conducir al juicio oral contra quien pasa a tener la condición de inculpado judicialmente. De acuerdo con esta doctrina constitucional, el vigente art. 779.1-4ª de la L.E.Crim . recoge la exigencia de que la resolución contenga "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

SEGUNDO: Pues bien, siendo dictado con fecha 18 de diciembre de 2008 auto acordando continuar por los tramites del procedimiento abreviado las actuaciones seguidas contra Don Landelino por un presunto delito de lesiones causadas con arma, si la Acusación Particular personada en la causa consideraba en ese momento que existían indicios racionales suficientes para sostener la imputación por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, debió expresamente recurrir en reforma y subsidiariamente en apelación la indicada resolución, interesando simultáneamente la transformación del proceso en sumario ordinario (art. 760 L.E.Crim .) así como la información al acusado de la mutación del contenido de la posible acusación de modo que aquél pudiera articular su estrategia de defensa.

Al no recurrir la indicada resolución, ésta adquirió firmeza, por lo que, al formular el escrito de acusación, no era ya técnicamente posible calificar los hechos como un delito de homicidio doloso (aunque lo sea en su modalidad de tentativa), por lo que, en ningún caso, debió acordarse la apertura del juicio oral (auto de 15 de abril de 2009 ) por un delito de homicidio, ni aclarar el sentido de ese acuerdo en los términos en los que se hizo (por auto de 14 de septiembre de 2009 ).

Sin embargo, la declaración de nulidad de lo acordado por auto de 7 de octubre de 2009 y la retrotracción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse el auto de apertura del juicio oral, determina que carezca de sentido acceder a la pretensión formulada en el recurso de queja, que precisamente interesaba expresamente la nulidad de dicho auto, al haberse logrado ya el efecto pretendido. Lo único que, no obstante, deben tener presente el Instructor, como la Acusación particular es que la apertura del juicio oral únicamente puede tener lugar ya exclusivamente por un delito de lesiones con arma, debiendo rechazarse la calificación por homicidio por ser extemporáneamente promovida, habiendo precluido la oportunidad procesal para plantearla.

En atención a cuanto hemos expuesto.

Fallo

La Sala ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de queja formulado por la representación procesal de D. Landelino , al devenir aquél ineficaz materialmente al haber sido repuestas las actuaciones al estado y momento procesal adecuado, subsanando la situación de indefensión en los términos contenidos en los razonamientos jurídicos de la resolución.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.