Auto Penal Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PE
LOGROÑO
AUTO: 00004/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA CIVIL/PENAL
LA RIOJA
C/Víctor Pradera, nº 2 LOGROÑO
Teléfono 941296400 Fax 941296408
Nº de identificación único 26089 31 2 2014 0100005
904100
DILIGENCIAS PREVIAS 0002/2014
NIG.26089 31 2 2014 0100005
SOBRE: INJURIA
QUERELLANTE: LUIS MARTINEZ BENITO, S.A., PROMOCIONES HEKANIA S.L.
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR ZUECO ZIDRAQUE
ABOGADO: JUAN ANTONIO SORIANO JIMENEZ
QUERELLADO: Mauricio
A U T O Nº 4 DE 2.014
PRESIDENTE EXCMO. SR.:
D. IGNACIO ESPINOSA CASARES
MAGISTRADOS ILTMAS SRAS:
Dª MERCEDES OLIVER ALBUERNE
Dª CARMEN ORTIZ LALLANA
En Logroño, a treinta de octubre de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- Las precedentes Diligencias se incoaron a virtud de querella formulada por la Procuradora Sra. Zueco en nombre y representación de las mercantiles 'LUIS MARTINEZ BENITO SA' y PROMOCIONES HEKANIA SL, contra D. Mauricio por presuntos delitos de calumnias y/o injurias.



SEGUNDO.- Por Auto de fecha 7 de octubre de 2014 , previo informe del Ministerio Fiscal y de acuerdo con el mismo, esta Sala, declarándose competente para el conocimiento de la querella, la inadmitió al declarar los hechos prescritos, acordando el Archivo de las actuaciones.



TERCERO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la parte querellante se interpuso en tiempo y forma Recurso de Súplica, que se admitió a trámite, dándose traslado del mismo al Sr. Fiscal Superior, quien emitió el correspondiente Informe solicitando la desestimación del Recurso de Súplica y la confirmación del Auto recurrido, con base a las alegaciones recogidas en el referido informe, cuyo contenido damos por reproducido.



CUARTO.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MERCEDES OLIVER ALBUERNE.

Fundamentos

PRIMERO- La parte recurrente solicita mediante el recurso de Súplica presentado al efecto la revocación del Auto dictado por esta Sala con fecha 7 de octubre de 2014 , y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde la continuación de la tramitación de la causa conforme a lo establecido por la LECr. con cuantas Diligencias sean oportunas al respecto, alegando como motivos de su recurso: en primer lugar, que los hechos punibles siguen publicados en la web, tal y como se acredita con los documentos nº 1 y 2 que se adjuntan, así como se desprende de la documentación que se adjunta a la querella, sin que el querellado se haya retractado de las mismas o pedido su retirada, por lo que añade, estamos ante un delito de carácter permanente y que el cómputo del plazo de prescripción deberá empezar a contarse desde el momento en el que desaparezca la situación ilícita; en segundo lugar, que el querellado, lejos de retractarse de sus manifestaciones ante los reiterados requerimientos de sus representados, ha vuelto a ratificarlas, aumentando el tono de las mismas por última vez en agosto de 2014, lo que supondría cuanto menos un delito continuado ( Art. 74 del CP ), de no considerarse la concurrencia de un delito permanente, y el plazo de prescripción empezaría a contarse desde el día 12 de agosto de 2014, por lo que el Auto recurrido incurre en manifiesto error al señalar que el plazo de prescripción empezaría a contar desde la fecha de comisión del hecho punible, el día 2 de agosto de 2013, lo que no es cierto, porque las últimas declaraciones se produjeron en agosto de 2014; que la confusa afirmación que en relación a dichas afirmaciones realiza el Auto recurrido produce la violación del derecho de sus representados a la tutela judicial efectiva de conformidad con lo establecido en el Art. 24 de la CE , del derecho de acceso a la jurisdicción, a una resolución de fondo, el derecho a una resolución fundada en derecho, que debe interpretarse bajo el principio pro actione o principio de la interpretación mas favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva; en tanto que el resultado es que no solo se deja de entrar al fondo del asunto sobre los hechos de 2013, sino respecto los de agosto de 2014, que en modo alguno han prescrito; en tercer lugar, y sobre la necesidad o no de celebrar un nuevo acto de conciliación, en relación a los hechos realizados por el querellado en agosto de 2014, que lo que en cualquier caso no puede ofrecer lugar a duda alguna, es que los hechos realizados en dicha fecha, no han prescrito en modo alguno, no siendo necesaria la celebración de un nuevo acto de conciliación para interponer querella, por la existencia de delito permanente o en su defecto, continuado; y porque ni siquiera se trata de un tramite preceptivo en los supuestos en los que ha habido publicidad; y si se entendiera que es preceptivo, y necesario sobre los hechos de agosto de 2014, se le tendrá que emplazar para que subsane tal supuesta deficiencia formal.



SEGUNDO:- Siguiendo el orden de motivos expuestos, la cuestión esencial en el presente caso se centra en la determinación de cuál sea el dies a quo , ya que la recurrente considera que, frente a lo apreciado en el Auto recurrido, estamos ante un delito permanente que se continúa cometiendo mientras se mantenga de manera voluntaria la publicidad, por lo que, tal y como dispone el Art. 132 CP el plazo comenzará a contar desde el momento en el que el querellado se retracte o solicite su eliminación, momento en que habrá de considerarse, cesa la situación ilícita.

Sin embargo, tal tesis no puede mantenerse. Frente a los tipos instantáneos, el delito permanente es aquél en el que la ofensa se mantiene en el tiempo en tanto el autor no decide cesar su presión sobre el bien jurídico; asimismo, los delitos permanentes presuponen la existencia de bienes jurídicos indestructibles, que recuperan su estado una vez que cesa la lesión. Así ocurre en los delitos contra la libertad, del que es paradigmático ejemplo la detención ilegal, la cual no termina hasta que el encerrado o detenido es puesto en libertad, pues durante el encierro o detención persiste la ofensa al bien jurídico por la acción u omisión consciente y voluntaria del autor del hecho; una vez cesa la situación de privación de libertad el bien jurídico recupera su estado anterior.

Por el contrario, en el delito de calumnias y en el de injurias el tipo es instantáneo; el agente completa la acción típica vertiendo las calumnias y /o injurias en la forma descrita en el tipo, y la publicidad que es inherente al tipo, genera la difusión que pretende la publicidad , pero esta difusión es un efecto del delito, no el resultado directo de que el agente continúe realizando la acción. Y ni el bien jurídico se lesiona permanentemente durante la publicación en el supuesto analizado en internet, ni vuelve al mismo estado tras el cese de la situación antijurídica creada en los términos expuestos para los delitos permanentes.

La parte querellante confunde el delito permanente, cuyo concepto remite a la acción desplegada por el autor de forma permanente sobre el bien jurídico, con los efectos permanentes del delito a que conduce la propia naturaleza del tipo, pues al hacerse públicas las calumnias y/o injurias se transmitirán a terceros de forma sucesiva, indefinida e indeterminada, lo que justificaría en su caso la tipificación agravada.

En el delito permanente el agente continúa realizando la acción típica (mientras dura el encierro o detención el agente está realizando el tipo, está deteniendo o encerrando a otro, privándole de libertad); sin embargo en la calumnia o injuria el autor no 'calumnia' o 'injuria' por el mero hecho de no retirar la obra publicada, o el supuesto concreto, en el de solicitar su eliminación de la concreta web de Internet. Al igual que la curación de las lesiones no convierte a éstas en un delito permanente mientras se produce la sanidad, o mientras persistan las secuelas, las injurias y calumnias se consuman y agotan la acción con la publicidad de la obra, siendo inherente al tipo que las mismas se difundan con independencia de la conducta posterior del agente.

Los delitos de calumnias e injurias cometidos por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier medio de eficacia semejante, no son delitos permanentes sino un 'delitos instantáneos de efectos permanentes.' Por lo tanto, tratándose de un tipo instantáneo, el plazo de prescripción habrá de computarse desde el momento en que se realiza la acción típica, tal y como se afirma en el Auto recurrido, última vez el día 2 de agosto de 2013 , no cuando cesan los efectos que son inherentes a la naturaleza de la infracción; No afectando a dicha conclusión, los actos de difusión que se invocan en el recurso; pues, tal y como se ha expuesto, la publicidad conlleva que por tiempo indefinido e indeterminado llegue a una pluralidad de personas la obra publicada, ya que ese, es el destino de toda obra de esa naturaleza. En definitiva, en dichas presentaciones no se 'calumnia' o 'injuria', sino que se da a conocer la existencia de la obra que en sí misma se considera injuriosa.

La difusión de la obra forma parte del agotamiento, o consecución de los fines perseguidos por el autor y que son ajenos a la configuración del tipo/os aunque sean consecuencia necesaria del delito, como la realización del objeto robado para obtener dinero metálico. La consumación no requiere que el público acceda y lea la obra publicada: basta con que se ponga a su disposición, aun cuando nadie la adquiriese o leyese.

O como se afirma en el ATS de de 5-de diciembre de 2012 , citado por el Sr. Fiscal Superior en su Informe '...Desde que la expresión es proferida en un medio de comunicación el delito se ha consumado. Esa referencia cronológica es determinante del comienzo de la prescripción, de la legislación aplicable y de la viabilidad del ejercicio de las acciones penales de persecución...''...es que el conocimiento por el ofendido de las injurias y amenazas no es necesario para la consumación de estos delitos, pues la consumación se habría producido en aquel lugar donde fueron pronunciadas ... siendo indiferente que el perjudicado haya sufrido el daño, que de éste se derive en lugar diferente a aquél donde se haya cometido el hecho objeto de enjuiciamiento, pues cuestión distinta es el requisito de procedibilidad, necesidad de querella del perjudicado, que se sitúa en el plano procesal, de lo que es la consumación del delito, plano penal, consumación que reiteramos no requiere como elemento del tipo el conocimiento del ofendido, que pertenece a la fase de agotamiento del delito ...' .

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 12 de mayo de 2011 .

En consecuencia debemos rechazar la comisión por el querellado de un presunto delito permanente, razón por la que debemos desestimar el primero de los motivos del recurso, y confirmar el Auto dictado por la Sala pues en el momento en que se interpuso la querella ya había transcurrido más de un año desde la comisión de los hechos, y por tanto había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 131.1 del Código Penal

TERCERO:- En segundo lugar, y de modo subsidiario, la parte recurrente entiende que existiría un delito continuado de acuerdo con lo previsto en el Art. 74 del Cp , alegando que interpretado conforme al Art.

132 del mismo texto legal , debe tomarse como fecha del inicio del computo del plazo de prescripción, la última de las ocasiones en que se ha cometido el hecho delictivo, y que fueron los días 12 y 13 de agosto de 2013.

Según la jurisprudencia consolidada del TS ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; y 8/2008, de 24-1 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables;b) identidad de sujeto activo;c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito ; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal» ( STS 2ª - 429/2012 - 21/05/2012 - 1803/2011) La STS 97/2010, de 10 febrero , afirma, que el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el Art. 74 CP como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión , se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva , siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía ; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el 'modus operandi ' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

Y desde la óptica Jurisprudencial trascrita, debemos rechazar en el supuesto concreto la existencia de un delito o presunto delito continuado de calumnias y/o injurias; y ello es así, porque no se conocen otras manifestaciones del querellado Sr. Mauricio , distintas de las iniciales, sino aquellas realizadas en respuesta o contestación al requerimiento notarial (8 de agosto de 2013) y conciliación (18 de marzo de 2014) sucesivos, promovidas por la parte ahora recurrente, (dejamos para mas adelante las realizadas según el escrito de querella y documentos nº 3 y 4 de la querella el 2 de septiembre de 2014, y no el 12 y 13 de agosto de 2014) y resulta obvio que las respuestas tanto al requerimiento notarial como al acto de conciliación, no pueden responder a la realización de un plan preconcebido que abarque con dolo unitario que dé unión a una pluralidad de acciones delictivas, no existiendo tampoco, la homogeneidad del modus operandi exigido; ni respecto de las últimas, la conexidad temporal, al no ser posible admitir en el delito continuado, que transcurra un lapso de tiempo excesivo, pues como se ha expuesto, otro de los requisitos para la existencia del delito continuado es la realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; lo que pudiera ser de aplicación, asimismo a las manifestaciones realizadas por el Sr. Mauricio en agosto o septiembre de 2014; debiendo recordarse en cualquier caso, que las infracciones susceptibles de integrarse en un delito continuado no tienen la virtualidad de afectar a prescripciones consolidadas con anterioridad a la fecha de su comisión, tal y como se pronuncia la jurisprudencia reiteradamente, respondiendo simultáneamente al motivo esgrimido en tercer lugar por la parte recurrente, en el resumen recogido en la sexta de las alegaciones de su escrito de recurso.

Excluida la continuidad delictiva en el supuesto examinado, debemos desestimar el motivo analizado, alegado por la parte recurrente con carácter subsidiario, y mantener que los hechos objeto de la querella, están prescritos tal y como se concluye en el Auto recurrido.



CUARTO:- Y por último, respecto a la necesidad o no de celebración de un nuevo acto de conciliación, sobre los hechos producidos en agosto de 2014, o septiembre de 2014, según el escrito de querella y documentos nº 3 y 4 que se acompañan a la misma; la parte recurrente alega, que entiende que no es necesario, en primer lugar porque estamos ante un delito continuado; y en segundo lugar, porque en cualquier caso seria un defecto subsanable.

La respuesta al primero de sus argumentos, la hemos hecho constar en el fundamento anterior, al afirmar que las infracciones susceptibles de integrarse (aun a modo de hipótesis) en un delito continuado, siempre faltaría el requisito de la conexidad temporal , no tienen la virtualidad de afectar a prescripciones consolidadas con anterioridad a la fecha de su comisión; como sucede en el supuesto enjuiciado.

Con respecto al segundo de los argumentos, debemos afirmar que la ausencia del acto de conciliación previo de naturaleza civil no impide la presentación de la querella sino sólo la admisión de la misma, por lo que, para que los referidos hechos puedan tener trascendencia penal a los efectos perseguidos, falta el requisito de procedibilidad exigido en el Art. 804 en relación al Art. 278, ambos de la LECr , al no haberse formulado el correspondiente acto de conciliación.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el Recurso de Súplica examinado y confirmar el Auto dictado por la Sala con fecha 7 de octubre de 2014 .

VISTOS los preceptos legales invocados, citados, y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º- Desestimar el Recurso de Súplica interpuesto por la Procuradora Sra. Zueco Cidraque, en nombre y representación de 'LUIS MARTINEZ BENITO S.A.' y de 'PROMOCIONES HEKANIA S.L.', contra el Auto dictado en las presentes actuaciones con fecha siete de octubre de dos mil catorce , y Confirmarlo.

2º- Archivar las actuaciones.

3º- Declarar de oficio las costas causadas.

Así por este Auto, que es firme al no caber ulterior recurso contra el mismo, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala al inicio relacionadas, de lo que yo la Secretaria doy fe.